TSDJ BUG SP - 76-616-60-00-184-2017-00183-01-(23-07-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-45 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicado: 76616-60-00-184-2017-00183-01

Guadalajara de Buga, veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Proyecto discutido y aprobado por Acta No.258

1. OBJETIVO

Decidir el recurso de apelación presentado por la Defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Trujillo, Valle del Cauca , el 23 de marzo de 2021, a través de la cual condenó a Juan Gabriel Osorio Gordillo por e l delito de Inasistencia alimentaria a la pena de 42 meses de prisión, negándole subrogados.

2. ANTECEDENTES.

2.1.- El presente asunto se adelantó en cumplimiento de las reglas contenidas en la Ley 1826 de 2017 –procedimiento especial abreviado -, por lo que la comunicación de cargos se llevó a cabo a través del traslado del escrit o de acusación, verificado el 29 de octubre de 2019 , atribuyéndole el delito de Inasistencia alimentaria, a título de autor, señalado en el artículo 233 inciso 2º del Código Penal, con fundamento en los siguientes hechos:

de octubre de 2019 , atribuyéndole el delito de Inasistencia alimentaria, a título de autor, señalado en el artículo 233 inciso 2º del Código Penal, con fundamento en los siguientes hechos:

“Desde el mes de septiembre de 2016, en el municipio de Trujillo, el señor JUAN GABRIEL OSORIO GORDILLO , se ha venido sustrayendo sin justa causa a laRadicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

Acusado: Juan Gabriel Osorio Gordillo

Delito: Inasistencia alimentaria

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prestación de alimentos debido a su descendiente JUAN DAVID OSORIO HOLGUIN , quien en la actualidad cuenta con 4 años de edad, pues nació el 22 de febrero de 2015, debiéndole a su hijo como cuotas alimentarias atrasadas la suma de $5.700.000.oo.

Hechos de los cuales ha tenido conocimiento esta Delegada a través de la denuncia formulada por la señora PAOLA ANDREA HOLGUIN DUQUE, el 4 de agosto de 2017, ante la Fiscalía General de la Nación.

El señor JUAN GABRIEL OSORIO GORDILLO , ha actuado con dolo y ello se infiere porque a pesar de que el 10 de agosto de 2016 ante la Comisaría de familia de Trujillo, no solo reconoció a JUAN DAVID como su hijo extramatrimonial, sino que se comprometió en aportar para su descendiente como cuota alimentaria mensual la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS MCTE ($150.000.oo) , cuota que será incrementada cada año, de acuerdo al IPC y que pagará semanalmente en cuotas de

comprometió en aportar para su descendiente como cuota alimentaria mensual la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS MCTE ($150.000.oo) , cuota que será incrementada cada año, de acuerdo al IPC y que pagará semanalmente en cuotas de TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($35.000.oo) , además de asumir la mitad de los gastos escolares en un monto de CIEN M IL PESOS ($100.000.oo) y la mitad de los gastos de la salud que no cubra el POS; asimismo le dará prendas de vestir dos veces al año, en su cumpleaños y en el mes de diciembre, no cumplió a cabalidad con ese compromiso; es más la Fiscalía Local de Riofrío llevó a cabo audiencia de conciliación y aunque en esa oportunidad se comprometió en seguir dando la cuota mensual a su descendiente, tampoco cumplió con ese ofrecimiento, quedando con ello más que demostrado que SABE que no le ha aportado la cuota aliment aria que legalmente le debe a su descendiente y no QUIERE HACERLO.

Con ese comportamiento el señor JUAN GABRIEL OSORIO GORDILLO , ha lesionado el bien jurídico de la familia, representado en ese infante de tan solo 5 años de edad al sustraerse como lo ha h echo, sin justa causa a la prestación de alimentos debidos a él.

Lo ha hecho sin justa causa, pues de acuerdo a los elementos materiales de prueba con los que cuenta la Fiscalía, es una persona que siempre ha laborado, que trabaja como jornalero de maner a independiente, que en la actualidad está cogiendo café y que por esa actividad ha percibido ingresos y a pesar de ello no ha querido cumplir con la obligación paterna que tiene frente a su pequeño hijo.

como jornalero de maner a independiente, que en la actualidad está cogiendo café y que por esa actividad ha percibido ingresos y a pesar de ello no ha querido cumplir con la obligación paterna que tiene frente a su pequeño hijo.

El señor JUAN GABRIEL OSORIO GORDILLO , está en ca pacidad de comprender que se sustrajo sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a su hijo y que con su comportamiento omisivo le ha vulnerado derechos fundamentales como la alimentación equilibrada, la educación, la seguridad social, la recreación, entreRadicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

Acusado: Juan Gabriel Osorio Gordillo

Delito: Inasistencia alimentaria

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otros y que están contemplados en el artículo 44 de nuestra carta Magna: “ Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Y ha estado en capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión, porque es mayor de edad, se relaciona con otras personas trabajando como jornalero, no existe ninguna constancia de que padezca ahora o antes de ningún trastorno mental ni de que haya estado imposibilitado físicamente para trabajar y sabe que frente a su descendiente ha actuado contrario a la ley, pues a pesar de percibir ingresos no le ha aportado la cuota alimentaria legalmente debidos a él y a pesar de ello se determinó de acuerdo con esa comprensión. Es consciente que su conducta es ilícita y le es exigible aportarle la cuota alimentaria que por ley le corresponde a su hijo y sin embargo no lo ha hecho.”

2.2.- Radicado el escrito de acusación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo,

exigible aportarle la cuota alimentaria que por ley le corresponde a su hijo y sin embargo no lo ha hecho.”

2.2.- Radicado el escrito de acusación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo, Valle del Cauca, se llevó a cabo la audiencia concentrada el 18 de noviembr e de 2020.

Las Partes estipularon : (i) el parentesco entre la víctima y el acusado ; (ii) la identificación del procesado . Seguidamente se realizó la enunciación y solicitudes probatorias; el Juzgado las decretó.

2.3.- El juicio oral se adelantó en dos sesiones celebradas el 3 de febrero y 3 de marzo de 2021, practicándose los testimonios de Paola Andrea Holguín Duque (denunciante); Julio César Ríos Vanegas (compañero permanente de la querellante); María Teresa Restrepo de la Cruz (investigadora CTI) y Ne lson Darío Berrio Quiceno (investigador

SIJIN).

En la última sesión las Partes presentaron los alegatos de conclusión. El Juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio, evacuó lo atinente a la individualización de la pena.

2.4.- El 23 de marzo del p resente año, se profirió la sentencia de primera instancia. La Defensa apeló solo en relación con la negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.Radicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

Acusado: Juan Gabriel Osorio Gordillo

Delito: Inasistencia alimentaria

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3. DECISIÓN IMPUGNADA

condicional de la ejecución de la pena.Radicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

Acusado: Juan Gabriel Osorio Gordillo

Delito: Inasistencia alimentaria

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3. DECISIÓN IMPUGNADA

En lo que fue objeto de reparo por el recurrente, el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo argumentó la inviabilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, regulada en el artículo 63 del Código Penal, de la siguiente manera:

“Frente a la pena prevista para este tipo de conducta s, por el hecho de concurrir tan solo la circunstancia de menor punibilidad ante la carencia de antecedentes penales del acusado, la sanción, como se indicó, se calculó dentro del primer cuarto de punibilidad y no supera los 4 años de prisión y en esa medi da podría afirmarse que se cumple con el presupuesto previsto en el numeral 1 del art. 63 de la misma normativa para que se suspenda condicionalmente la ejecución de la pena; no obstante el Código de la Infancia y Adolescencia, condiciona la aplicación de dicha figura, al compromiso del obligado a reparar los perjuicios causados, lo cual no ocurre en el presente caso, por cuanto el señor Juan Gabriel Osorio Gordillo, no muestra ningún interés en las necesidades de su hijo, no ha estado pendiente de su cuida do, no establece ninguna comunicación con él, ni siquiera mostró interés en comparecer al proceso, teniendo noticia de él, puesto que en el año 2017, fue entrevistado por el investigador que realizó el arraigo socioeconómico. En consecuencia, considera la suscrita operadora jurídica que no es derechoso a dicho beneficio.”

4. EL RECURSO

realizó el arraigo socioeconómico. En consecuencia, considera la suscrita operadora jurídica que no es derechoso a dicho beneficio.”

4. EL RECURSO

El abogado precis ó que el Juzgado A -quo soportó su decisión en apreciaciones subjetivas acerca del comportamiento del procesado en el curso de la investigación y del proceso, pese a que ese tipo requisitos no está n contemplados en el artículo 63 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en la Ley 1709 de 2014, reformatoria del antedicho precepto.

Recordó que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente sobre la materia, la excepción consagrada en el artículo 1 93 del Código de Infancia y Adolescencia no se aplica para el delito de Inasistencia alimentaria cometido contra un menor de edad,Radicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

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toda vez que, el mismo está dispuesto para conductas de extrema gravedad ; luego la concesión del subrogado penal no está supeditado a que preliminarmente se verifique el pago de los perjuicios causados a la víctima.

Por consiguiente, solicitó que se revoque el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para que, en su lugar, se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena al sentenciado Juan Gabriel Osorio Gordillo.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que go bierna

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que go bierna la r itualidad de este proceso penal, se encuentra habilitada esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga para desatar el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal con función de conocimiento de Trujillo (V), adscrito territorialmente a este Distrito Judicial.

5.2.- Problema Jurídico.

Atendiendo el concreto reparo esgrimido por la Defensa, en virtud del principio de limitación, debe la Sala determinar si en el presente caso procede la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del procesado, de conformidad con los requisitos legales y las posturas jurisprudenciales sobre la materia.

5.3.- De la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta por el delito de inasistencia alimentaria cometida contra un menor de edad.

El artículo 193 en su numeral 6º de la Ley 1098 de 2006 dispone que no procederá “ el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, lasRadicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

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niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados” (Negrilla fuera del texto original).

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha clarificado que la condición contenida en el anterior precepto solamente se aplica para delitos de

que fueron indemnizados” (Negrilla fuera del texto original).

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha clarificado que la condición contenida en el anterior precepto solamente se aplica para delitos de extrema gravedad, entre los cuales no se halla el de Inasistencia alimentaria.

Igualmente, precisó el alto Tribunal que tampoco emerge como condicionante para conceder dicho subrogado, el hecho que el procesado esté cumpliendo a cabalidad con su obligación alimentaria al momento de analizarse su procedencia. Es suficiente, dijo, con que se concreten las exigencias objetivas contenidas en el artículo 63 del Código Penal, por lo que también descart ó cualquier apreciación de índole subjetivo al estudiarse su concesión, en virtud de lo establecido en la Ley 1709 de 2014 . Así lo expresó:

“Al interior del radicado CSJ SP4395 –2018, 10 oct. 2018, rad. 52960, la Sala recordó (CSJ SP18927 –2017, 15 nov. 201 7, rad. 49712 y CSJ SP2163 –2018, 13 jun. 2018, rad. 52059) que la prohibición para aplicar el principio de oportunidad o suspender la ejecución de la pena (artículo 193 numeral 6 de la Ley 1098 de 2006), solo se predica de delitos atroces, terreno al que n o pertenece el punible de inasistencia alimentaria.

Así las cosas, dedujo que «si el delito cometido contra un menor de edad es el de inasistencia alimentaria, el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a los ya indicados en el artículo 63 del Código Penal para que el ejecutor

Así las cosas, dedujo que «si el delito cometido contra un menor de edad es el de inasistencia alimentaria, el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a los ya indicados en el artículo 63 del Código Penal para que el ejecutor de dicha conducta, siempre que cumpla las exigencias allí fijadas, pueda acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena».

Reitérese que la verificación de las exigencias propias de la suspensión de la ejecución de la pena, se limita a las previsiones del artículo 63 del Código Penal que, con la modificación del canon 29 de la ley 1709 de 2014, ninguna referencia hace a aspectos subjetivos, como quiera que se circunscribe a verificar que la pena im puesta no supere los cuatro años de prisión, no se trate de los delitos enlistados en el artículo 68A de la misma normativa y, solo si el condenado registra antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores por delito doloso, es necesario estudiar s u conducta personal social y familiar, en aras de hacer un pronóstico sobre la necesidad de la sanción.Radicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

Acusado: Juan Gabriel Osorio Gordillo

Delito: Inasistencia alimentaria

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La Corte no desconoce que en los casos analizados por la Sala en los precedentes citados, se tuvo en cuenta la voluntad de los procesados en ponerse al día con el compromiso alimentario frente a sus hijos, aspecto que hasta ahora no se verifica en el asunto presente. Sin embargo, dicha circunstancia tampoco puede imponerse como presupuesto adicional a los indicados en la norma penal sustantiva para acceder al subrogado penal que

hasta ahora no se verifica en el asunto presente. Sin embargo, dicha circunstancia tampoco puede imponerse como presupuesto adicional a los indicados en la norma penal sustantiva para acceder al subrogado penal que en manera alguna condiciona su procedencia a que, por ejemplo, en los delitos que impongan obligaciones de tracto sucesivo a favor de menores de edad, el penado tenga que dar muestras de querer cumplirlas, pues de todas formas y e n determinados casos –cuando se carece de antecedentes penales y concurre el monto de la pena señalado en la norma – la suspensión condicional de la ejecución de la pena opera prácticamente de manera objetiva (CSJ SP4395–2018, 10 oct. 2018, rad. 52960).

Entiéndase, entonces, que, con independencia de que se acredite el pago de la carga alimentaria, la regla en punto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando el delito afecte menores de edad y no se trate de conductas de extrema gravedad, consiste en que el subrogado no depende del pago de los perjuicios, de manera que su concesión viene dada porque concurran las exigencias previstas en el precepto 63 del Código Penal.”1 (Negrillas del Tribunal).

En la SP3203 del 26 de agosto de 2020 reiteró la anterior postura.

“En cuanto a la interpretación de ese canon, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que no opera dicho condicionamiento para el punible de inasistencia alimentaria, pues solo se predica de «delitos de extrema gravedad» o «delitos atroces» cometidos contra menores de edad. De manera que el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a las exigencias propias para la

alimentaria, pues solo se predica de «delitos de extrema gravedad» o «delitos atroces» cometidos contra menores de edad. De manera que el pago de los perjuicios no configura un requisito adicional a las exigencias propias para la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena previstas en el artículo 63 del Código Penal”

Caso concreto.

Para el asunto que nos ocupa, observa la Sala que el Juzgado A -quo reconoció el cumplimiento de las exigencias objetivas señaladas en el artículo 63 del Código Penal. No obstante, fundamentó su decisión de negar el subrogado en dos a spectos a saber: (i) la condición prevista en el artículo 193 numeral 6º de la Ley 1098 de 2006 acerca de haber indemnizado a la víctima; y (ii) la inexistente probabilidad de que el sentenciado

1 Radicado 52.492, sentencia del 3 de junio de 2020.Radicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

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indemnice al sujeto pasivo del delito derivada de su comporta miento displicente frente a la investigación y el proceso penal.

Tales condicionamientos, como vemos, son adicionales y no están contemplados en la norma que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena . Tampoco se atemperan a la postura f lexible que viene expresando la Corte Suprema de Justicia desde el año 2018 en torno a este tópico y respecto del delito que hoy nos ocupa, al punto que en los últimos pronunciamientos, justamente los citados en precedencia, el

desde el año 2018 en torno a este tópico y respecto del delito que hoy nos ocupa, al punto que en los últimos pronunciamientos, justamente los citados en precedencia, el alto Tribunal ni siquiera su pedita la concesión del aludido beneficio a que el procesado se encuentra cumpliendo con el pago de sus obligaciones alimentarias , sino , únicamente, a la verificación objetiva de los requisitos señalados en la respectiva norma.

Incluso, en relación con la indemnización, en la sentencia referenciada, precisó:

“Agréguese que no se vulneran los derechos de la víctima del delito de acceder a la reparación efectiva del daño, toda vez que la suspensión de la pena de prisión no riñe con la obligación del penal mente responsable de reparar el agravio; por el contrario, comporta una medida eficaz para dicho propósito, ya que la libertad de locomoción del penado queda condicionada al pago efectivo de los perjuicios.”

En ese orden de ideas , teniendo en cuenta que: (i) la pena impuesta en el caso concreto es inferior a cuatro años; (ii) se acreditó q ue el procesado no cuenta con antecedentes penales y, (iii) respecto del delito de inasistencia alimentaria no se predica la prohibición del artículo 193 numeral 6 de la Ley 1098 de 2006, como tampoco tal conducta aparece señalada en el artículo 68A del código punitivo, Juan Gabriel Osorio Gordillo se hace derechoso al subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, con un período de prueba de 3 años, quien deberá p restar caución por valor de ci ncuenta mil pesos ($5 0.000), atendiendo que se trata de una

ejecución de la pena, con un período de prueba de 3 años, quien deberá p restar caución por valor de ci ncuenta mil pesos ($5 0.000), atendiendo que se trata de una persona que trabaja de manera informal y devenga ingresos por jornales en la actividad de la agricultura.Radicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

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En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primer nivel y, en su lugar, concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena en las condiciones antes descritas.

La suscripción de la diligencia de compromiso debe rea lizarla el procesado ante la funcionaria de primer grado, allegando l a póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Se reitera, la concesión de este subrogado no afecta el derecho a la reparación de la víctima, toda vez que esa prerrogativa está contemplada en las obligaciones referidas en el artículo 65 del Código Penal, a las cuales se comprometerá el sentenciado a cumplir, so pena de revocársele el presente beneficio.

Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL D E BUGA, VALLE, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

Primero: Revocar en lo que fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria No.6 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de

de la Ley,

R E S U E L V E:

Primero: Revocar en lo que fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria No.6 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Trujillo, Valle del Cauca, el 23 de marzo de 2021, para en su lugar conceder a Juan Gabriel Osorio Gordillo la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con un período de prueba de tres (3 ) años y cau ción prendaria por valor de cin cuenta mil pesos ($50.000) para de garantizar el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 65 del Código Penal. La suscripción de la diligencia debe realizarla ante la funcionaria de primer grado, allegando la póliza o el título de depósi to judicial respectivo, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia.

En lo demás, queda incólume el fallo confutado.Radicación: 76616-60-00-184-2015-00183-01

Acusado: Juan Gabriel Osorio Gordillo

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Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los términos señalados en los artículos 181 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

N O T I F Í Q U E S E Y C Ú M P L A S E

Los Magistrados,

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76616-60-00-184-2015-00183-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76616-60-00-184-2015-00183-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76616-60-00-184-2015-00183-01

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76616-60-00-184-2015-00183-01