TSDJ BUG SP - 76-62-23-184-001-2024-00235-01-(16-10-2024)

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 4 Fecha de Aprobación:

10/11/2017

¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32 Consejo Superior de la Judicatura

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SINGULAR DE DECISIÓN PENAL PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán Accionado: Nueva EPS Guadalajara de Buga (Valle), octubre dieciséis (16) de dos mil veinticuatro (2024)

I OBJETIVO

Resolver consulta de la decisión del 08 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo consistente en sancionar al Doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA - GERENTE REGIONAL SALUD de NUEVA EPS S.A.- con un (01) día de arresto y multa de 13.190 UVB.

II ANTECEDENTES

1. El 05 de septiembre de 2024 el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo en la Sentencia No. 093 proferida en el trámite de la acción de tutela presentada por la señora GLADYS VIVIANA LÓPEZ GUZMÁN contra la NUEVA EPS, resolvió:

Sentencia No. 093 proferida en el trámite de la acción de tutela presentada por la señora GLADYS VIVIANA LÓPEZ GUZMÁN contra la NUEVA EPS, resolvió:

“PRIMERO: tutelar el derecho fundamental a la salud y la vida digna de que es titular el adolescente J.M.R.L., identificado con Tarjeta de Identidad No. niño MATÍAS JURADO MARÍN, identificado con Tarjeta de Identidad No. 1113784041, quien actúa representado por su progenitora GLADYS VIVIANA LÓPEZ GUZMÁN, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 29774651. En consecuencia, se ordena al do ctor JULIO ALBERTO RAMÍREZ RINCÓN,Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

Accionado: Nueva EPS

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2 Agente Interventor Especial de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aun no lo ha hecho, imparta las órdenes necesarias para la autorización de la cirugía denominada PLASTIA DE FRENILLO PENEAL y que, dentro del mismo término, proceda a la realiza ción de las gestiones necesarias para la asignación de la IPS que se encargará de la ejecución de la cirugía, así como las citas de tratamiento y control, según las prescripciones dadas por los galenos con ocasión del tratamiento para el

necesarias para la asignación de la IPS que se encargará de la ejecución de la cirugía, así como las citas de tratamiento y control, según las prescripciones dadas por los galenos con ocasión del tratamiento para el manejo de la patología que le aqueja.

SEGUNDO: tutelar el derecho integral a la salud, en razón a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, pero solo en relación con la patología que aqueja al paciente.”

2. El 16 de septiembre de 2024 la actora informó:

“(…) me he acercado a la oficina de la nueva D.P.S. Roldanillo a solicitar información de cuál es la IPS en la cual van a realizar el procedimiento médico requerido por mi hijo, pero siempre me responden que debo esperar una llamada porque al pare cer la nueva E.P.S. aún no están notificada de la sentencia de la tutela.

3. La anterior situación, se convierte en una barrera para el cumplimiento de lo ordenado por el juzgado, porque, esta situación continúa vulnerando los derechos fundamentales a la salud, de igual manera evitan el alivio de la condición que padece y la garantía de su salud, vida y libre desarrollo de la personalidad en condiciones dignas de mi hijo J.M.R.L. siguen siendo vulnerados.

4. La nueva P.S. con su actuar desconoce el fallo de tutela número 093 emitido por

el Juzgado Promiscuo Roldanillo

PRETENSIONESRadicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

Accionado: Nueva EPS

PRETENSIONESRadicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

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3 Por trámite de incidente de desacato en contra de la nueva P.S. teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.

Con fundamento en los hechos anteriormente mencionados de manera respetuosa le solicito ordenar a la nueva D.P.S. que por medio de su representante legal a quien haga su o quien haga sus veces cumpla con lo dispuesto en el fallo de Tutela 093 del 2024.”

3. El 16 de septiembre de 2024 el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo decidió:

“PRIMERO: Requerir a la Doctor JULIO ALBERTO RAMÍREZ RINCÓN, Agente Interventor Especial de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, para que en el término de dos (2) días, contados a partir del día si guiente a la notificación de esta providencia, cumpla lo ordenado por este Despacho mediante sentencia de tutela No 93 del 5 de septiembre de 2024 (…)”

4. El 19 de septiembre de 2024 la NUEVA EPS contestó que lo relacionado con la plastia de frenillo peneal solicitada por la actora se ha autorizado el procedimiento y se está a la espera de la verificación médica necesaria, así como del agendamiento de la cita

de frenillo peneal solicitada por la actora se ha autorizado el procedimiento y se está a la espera de la verificación médica necesaria, así como del agendamiento de la cita correspondiente; se debe desvincular al Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ porque la responsabilidad para el cumplimiento de los fallos recae en el Gerente Regional, Dr. OLIVER ÁLVAREZ VIERA; se debe ordenar a la IPS CLÍNICA VERSALLES cumplir los servicios autorizados.

5. El 23 de septiembre de 2024 el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo decidió:

“PRIMERO: Vincular al presente trámite incidental al Doctor OLIVER ALVAREZ VIERA en su calidad de GERENTE REGIONAL SALUD de NUEVA EPS S.A. y requerirlo para que en el término de dos (2) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta pro videncia, cumpla lo ordenado por este Despacho mediante sentencia de tutela No 93 del 5 de septiembre de 2024 (…)”Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

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6. El 25 de septiembre de 2024 la actora reclamó impulsar el incidente de desacato porque persistía el incumplimiento por la NUEVA EPS.

7. El 27 de septiembre de 2024 la NUEVA EPS informó que el asunto ha sido remitido al

persistía el incumplimiento por la NUEVA EPS.

7. El 27 de septiembre de 2024 la NUEVA EPS informó que el asunto ha sido remitido al Área Técnica de Auditoría en Salud para garantizar el cumplimiento del fallo de tutela; se han realizado gestiones para cumplir lo ordenado, incluyendo requerimientos a la I PS Clínica Versalles para la realización de la plastia de frenillo peneal; no existe negligencia en su accionar,

8. El 30 de septiembre de 2024 el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo dio inicio al incidente de desacato contra el Doctor OLIVER ALVAREZ VIERA como Gerente Regional Suroccidente en Salud de la Nueva EPS y el Doctor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ, designado como Agente Interventor de la Nueva EPS.

9. El 04 de octubre de 2024 la NUEVA EPS contestó que la plastia de frenillo peneal está pendiente de agendamiento y prestación efectiva en la IPS CLÍNICA VERSALLES, conforme a la autorización emitida ; su compromiso es cumplir con lo dispuesto por los médicos tratantes, asegurando servicio óptimo y humaniza do para el usuario, la programación y entrega de los servicios recae en las IPS, mientras que la EPS se limita a autorizar y garantizar la red de atención; el DR. OLIVER ALVAREZ VIERA, Gerente Regional de Salud, es el encargado de cumplir con las órdenes judiciales.

III DECISIÓN CONSULTADA

El 08 de octubre de 2024 el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo decidió:

“PRIMERO: Sancionar al Doctor OLIVER ALVAREZ VIERA quien

III DECISIÓN CONSULTADA

El 08 de octubre de 2024 el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo decidió:

“PRIMERO: Sancionar al Doctor OLIVER ALVAREZ VIERA quien actualmente se desempeña como GERENTE REGIONAL SALUD de NUEVA EPS S.A, con un (01) DIA de arresto y equivalente a trece puntos ciento noventa (13.190) UVB, por haber desacatado la orden de tutela impartida en la sentencia de tutela No 61 de junio 13 de 2024, proferida por este Despacho.”Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

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5 Para fundamentar lo decidido el a quo consideró lo siguiente:

“CONCLUSIONES DEL JUZGADO:

ELEMENTO OBJETIVO.

Considera el Juzgado que la NUEVA EPS no ha dado cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado mediante sentencia de tutela No 93 del 5 de septiembre de 2024, pues esta entidad continúa dilatando los trámites necesarios para que al menor MATÍAS JURADO MARÍN le practiquen la cirugía denominada PLASTIA DE FRENILLO PENEAL, pues muy a pesar de la orden de tutela impartida por esta judicatura, la entidad accionada no cumplió con ella, al punto que la progenitora del menor tuvo que costear de

cirugía denominada PLASTIA DE FRENILLO PENEAL, pues muy a pesar de la orden de tutela impartida por esta judicatura, la entidad accionada no cumplió con ella, al punto que la progenitora del menor tuvo que costear de su propio peculio una cita con una uróloga pediátrica en el Hospital Fundación Valle del Lili, tal como se evidencia en la historia clínica del menor MATÍAS. Con todo y ello, y en suma de los requerimientos realizados por este despacho, la Nueva Eps, presuntamente autorizó una cita al menor con un especialista en urología, pe ro no es la misma especialidad a la que fue remitido por su médico tratante, pues requiere de un urólogo pediátrico, situación que no puede entenderse como actuaciones tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, pues el tratamiento de la patología que padece el menor depende de la valoración del especialista idóneo, que para este caso es el concepto de un galeno especialista en urología pediátrica.

Si bien es cierto que la NUEVA EPS, informó al despacho que realizó las acciones tendientes a cumplir con la orden de tutela proferida por este despacho, ninguna prueba aportó que demostrara tal situación, a pesar de las múltiples oportunidades que tuvo para ello. Lo cual deviene en la continuación de la vulneración de los derechos fundamentales del menor que fueran amparados por este despacho, y el desacato flagrante de la orden impartida por esta juzgadora.

ELEMENTO SUBJETIVORadicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

Accionado: Nueva EPS

ELEMENTO SUBJETIVORadicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

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6 En el presente trámite se requirió, inicialmente al Doctor JULIO ALBERTO RINCON designado como Agente Interventor de la Entidad Prom otora de Salud, NUEVA EPS; Sin embargo, se pudo establecer que el Doctor OLIVER ALVAREZ VIERA actualmente se desempeña como GERENTE REGIONAL SALUD de NUEVA EPS S.A, siendo el funcionario encargado de dar cumplimiento la orden impartida en sede de tutela, q uien fue debidamente vinculado y enterado del presente trámite incidental.

Respecto del Doctor JULIO ALBERTO RINCON designado como Agente Interventor de la Entidad Promotora de Salud, NUEVA EPS, el despacho se abstendrá de imponerle sanción alguna, por cuanto en la Resolución 2024160000003012-6 del 03/04/2024, en el artículo 7°, entre otras dispone que: “De conformidad con lo previsto en el EOSF, particularmente lo dispuesto en los numerales 1, 2, y 6 del artículo 295 y el artículo 9.1.1.2.2 del Decreto 2555 de 2010, el interventor cumple funciones públicas transitorias, es auxiliar de la justicia, tiene autonomía en la adopción de decisiones relacionadas con el ejercicio de sus funciones y para ningún efecto, puede

Decreto 2555 de 2010, el interventor cumple funciones públicas transitorias, es auxiliar de la justicia, tiene autonomía en la adopción de decisiones relacionadas con el ejercicio de sus funciones y para ningún efecto, puede reputarse como trabajador o empleado de la entidad objeto de la medida de toma de posesión, ni de la Superintendencia Nacional de Salud.”(Negrilla y subrayas fuera del texto)

En consecuencia, no es superior funcional del Doctor OLIVER ALVAREZ VIERA, ni es empleado ni trabajador de la Nueva Eps, pues su vinculación al presente trámite incidental obedece a evitar cualquier tipo de nulidad.”

IV CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta Sala es competente para pronunciarse acerca de la consulta de la decisión 08 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo. En efecto, dicha norma contempla lo siguiente:Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

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“ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una

juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerá rquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

2. Problema jurídico

Se procedería a resolver de fondo la consulta, pero ello no es viable porque se detecta irregularidad sustancial que obliga invalidar parte de lo actuado.

En orden a fundamentar el anterior aserto sea lo primero expresar que c uando el sujeto o autoridad responsable de la acción u omisión que amenaza o vulnera derechos fundamentales no da cumplimiento a una orden de tutela, el juez que obró como autoridad de primera instancia está llamado a hacer acatar la orden con el fin de garantizar la efectividad del derecho protegido, para lo cual puede, además de adoptar las medidas para propiciar el cumplimiento –conforme a lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991–, tramitar incidente de desacato en su contra. Al respecto la Corte Constitucional en el Auto 300 de 2019 dijo:

“Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que la facultad que tiene el juez de tutela de imponer una sanción por el incumplimiento del fallo, se encuentra contemplada en el ejercicio de los poderes disciplinarios que la ley le otorga. De manera que la tarea del juez constitucional, una vez proferida la sentencia,

tutela de imponer una sanción por el incumplimiento del fallo, se encuentra contemplada en el ejercicio de los poderes disciplinarios que la ley le otorga. De manera que la tarea del juez constitucional, una vez proferida la sentencia, es la de examinar que la orden emitida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida por su destinatario en la forma establecida en la respectiva providencia. Lo anterior excluye la va loración o emisión de juiciosRadicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

Accionante: Gladys Viviana López Guzmán

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8 nuevos sobre el fondo del asunto, pues esto generaría una violación a la seguridad jurídica de las partes y al principio de cosa juzgada. La finalidad del incidente de desacato “es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada, de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una me dida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”1.[27]

5. Acorde con lo anterior, el juez competente debe revisar (i) a quién se dirigió la

otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”1.[27]

5. Acorde con lo anterior, el juez competente debe revisar (i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dicta da en la sentencia, y de ser el caso, (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso. Dentro de los dos últimos aspectos, el juez debe analizar si el responsable del cumplimiento de la orden no lo ha hecho por alguna circunstancia ajena a su voluntad, y en ese sentido, se debe analizar su responsabilidad subjetiva. En palabras de la Corte:

“(…) en el proceso de verificación que adelanta el juez del desacato, es menester analizar, conforme al principio con stitucional de buena fe, si el conminado a cumplir la orden se encuentra inmerso en una circunstancia excepcional de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para conducir su proceder según lo dispuesto en el fallo de tutela. Bajo esa óptica, no habría lugar a imponer una sanción por desacato en los casos en que (i) la orden de tutela no ha sido precisa, porque no se determinó quién debía cumplirla o porque su contenido es difuso, y/o (ii) el obligado ha adoptado alguna conduc ta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo.

En este contexto cobra vertebral importancia un juicio adecuado en

(ii) el obligado ha adoptado alguna conduc ta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe, pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo.

En este contexto cobra vertebral importancia un juicio adecuado en torno a la responsabilidad subjetiva en cabeza del destinatario de la

1 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018 (MP Alberto Rojas Ríos).Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

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9 orden de tutela, pues no basta con constatar el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso para dar por supuesta una actitud indolente por parte del mismo. Es por esto que se ha sostenido que “ al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador”.

De allí se desprende que corresponde a la autoridad competente verificar si efectivamente existe una responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden judicial –lo que, a su vez, conlleva examinar si se da un nexo causal fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado– pues si no hay contumacia o negligencia comprobadas –se insiste– no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del

fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado– pues si no hay contumacia o negligencia comprobadas –se insiste– no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento y, por lo tanto, no es procedente la sanción.”2. (Negrillas fuera del texto original)

Es claro, entonces, que la tarea del juez que adelanta el incidente de desacato consiste en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial, para lo que debe verificar lo siguiente: (i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado.

CASO CONCRETO

En el caso que se examina el fallo de tutela consistió en:

“PRIMERO: tutelar el derecho fundamental a la salud y la vida digna de que es titular el adolescente J.M.R.L., identificado con Tarjeta de Identidad No. niño MATÍAS JURADO MARÍN, identificado con Tarjeta de Identidad No.

2 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018 (MP Alberto Rojas Ríos).Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

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10 1113784041, quien actúa representado por su pro genitora GLADYS VIVIANA LÓPEZ GUZMÁN, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 29774651. En consecuencia, se ordena al doctor JULIO ALBERTO RAMÍREZ RINCÓN, Agente Interventor Especial de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces , que dentro de las cuarenta y o cho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aun no lo ha hecho, imparta las órdenes necesarias para la autorización de la cirugía denominada PLASTIA DE FRENILLO PENEAL y que, dentro del mismo término, proceda a la realización de las gestiones necesarias para la asignación de la IPS que se encargará de la ejecución de la cirugía, así como las citas de tratamiento y control, según las prescripciones dadas por los galenos con ocasión del tratamiento para el manejo de la patología que le aqueja.

SEGUNDO: tutelar el derecho integral a la salud, en razón a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, pero solo en relación con la patología que aqueja al paciente.”

La lectura de la referida orden permite constatar que se dirigió contra el Dr. JULIO ALBERTO RAMÍREZ RINCÓN como interventor de la NUEVA EPS , la que no fue modulada para encaminarla contra el sancionado y actual Gerente Regional Suroccidente

ALBERTO RAMÍREZ RINCÓN como interventor de la NUEVA EPS , la que no fue modulada para encaminarla contra el sancionado y actual Gerente Regional Suroccidente de la NUEVA EPS Doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA , lo que d eja en evidencia vulneración de su derecho de defensa, siendo necesario anular lo actuado.

La decisión de nulidad no incluye las pruebas ni las respuestas allegadas, las que en consecuencia quedan incólumes.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superi or del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Constitucional,Radicación: 76-62-23-184-001-2024-00235-01 (CD-1131-24)

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RESUELVE

PRIMERO: ANULAR LO ACTUADO en este proceso desde el auto del 30 de septiembre de 2024, inclusive, proferido el Juzgado Promiscuo de Familia Roldanillo.

SEGUNDO: ORDENAR se devuelva la actuación al Juzgado de origen.

CÚMPLASE

El Magistrado,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-62-23-184-001-2024-00235-01

Leidy Carolina Torres Medicis Secretaria