TSDJ BUG SP - 76-622-61-00-00-2021-00001-(18-03-2022)

PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión:1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda y Víctor Alfonso Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

Guadalajara de Buga, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2.022)

Discutido y aprobado según Acta 137 de la fecha

OBJETIVO

Resolver el recurso de apelación oportunamente propuesto y sustentado por el representante de la Fiscalía y la Defensa, en contra del auto interlocutorio No. 015 del dos (02) de febrero de dos mil veinti dós (2.022), a través del cual la Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá, negó la preclusión de la investigación seguida en contra de los ciudadanos Víctor Alfonso Herre raRadicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 2

Taborda y Marino Herrera Taborda por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones.

ANTECEDENTES

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Taborda y Marino Herrera Taborda por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones.

ANTECEDENTES

En audiencia celebrada el siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2.018), ante el Juez Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Roldanillo la Fiscalía formuló imputación en contra del ciudadano Marino Herrera Tabora en calidad de coautor de los delitos de secuestro simple, actos sexuales violentos, hurto calificado y agravado y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, cargos que aquel no aceptó, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario ; y en diligencia del cinco (5) de junio del mismo año, se formuló imputación en contra de Víctor Alfonso Herrera Taborda en calidad de coautor de los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones.

El veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos Víctor Alfonso Herrera Taborda y Marino Herrera Taborda por los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

“El día 17 de septiembre de 2017, siendo las 5:00 de la tarde aproximadamente, la señora Katherine Alejandra Ríos Aguirre se desplazaba en su motocicleta de placa FXU29D, desde el Municipio de Roldanillo al Municipio de Riofrio Valle, al irse aproximando al Corre gimiento de Madrigal jurisdicción del Municipio de

placa FXU29D, desde el Municipio de Roldanillo al Municipio de Riofrio Valle, al irse aproximando al Corre gimiento de Madrigal jurisdicción del Municipio de Riofrio, se le acercó un vehículo color blanco en el que iban tres hombres; el que va en la parte de atrás quien fue identificado como Marino Herrera Taborda saca por la ventana del vehículo una mano en la que portaba un arma de fuego y la intimida y el que va de pasajero adelante al lado del conductor del vehículo quien fue identificado como Víctor Alfonso Herrera Taborda, le ordena que se detenga y con el automotor le cierran el paso y le hacen salir a la berma donde la señora Katherine Alejandra Ríos Aguirre le tocó detenerse, allí descienden del carro losRadicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 3

hombres, uno a quien en ese momento le logró ver el rostro (VÍCTOR ALFONSO HERRERA TABORDA), le quitó el casco y se apoderó de su motocicleta y el otr o (MARINO HERRERA TABORDA) amenazando con el arma de fuego la retiene en contra de su voluntad haciendo subir a la señora Ríos Aguirre en la parte de atrás del vehículo y se hace al lado de ella, allí es despojada de todas sus pertenencias, celulares, tarj etas débito y documentos de la motocicleta, su cédula, llaves y dinero, le exigen la clave del celular y de la tarjeta débito, le tapan la cara y toman

celulares, tarj etas débito y documentos de la motocicleta, su cédula, llaves y dinero, le exigen la clave del celular y de la tarjeta débito, le tapan la cara y toman la vía en dirección Riofrio -Roldanillo, los agresores manifestaron que la iban a llevar al lugar de siempre, hubo tramos en que se salieron a carreteras destapadas y luego volvían a la vía pavimentada , hasta que llegaron a un callejón, un tramo de carretera destapada, paran el automotor y los ocupantes descienden, luego de unos minutos la hacen bajar, el hombre que estaba a su lago (Marino Herrera Taborda) la coge de un brazo y la conduce hasta un cañaduzal, donde le hace quitar su ropa, todo lo anterior bajo amenazas con el arma de fuego, la señora Katherine Alejandra Ríos Aguirre se quitó la prenda que cubría su cabeza y le miró el rostro a Marino Herrera Taborda cuando se desnudó completamente, luego nuevamente le hizo colocar el saco en la cara y le dijo que ahora se iban a divertir un ratico, ella trataba de cubrirse con las manos pero el hombre se la s retiraba y le manoseaba sus partes íntimas , este hombre que la hizo desnudar llamó a los otros hombres para que trajeran el celular y le dijeron que lo desbloqueara, ella lo desbloqueó y al parecer le tomaron fotos con su propio celular cuando estaba desnuda, bajo amenazas le dijeron que no fuera a denunciar, que no fuera a aparecer reportaba la moto, que conocían donde vivía y que iban a estar pendientes y que ellos eran de Medellín.

Cuando Katherine Alejandra Ríos Aguirre sintió que los hombres se alejaron en el

aparecer reportaba la moto, que conocían donde vivía y que iban a estar pendientes y que ellos eran de Medellín.

Cuando Katherine Alejandra Ríos Aguirre sintió que los hombres se alejaron en el carro y su moto, se quitó lo que tenía en la cabeza, luego encontró su ropa y otros elementos y salió a buscar ayuda, encontró una persona que la ayudó y la llevó hasta su casa en Roldanillo …” hechos por los cuales indicó en el escrito que los ciudadanos Marino Herrera Taborda y Víctor Alfonso Herrera Taborda eran probables coautores de los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes,Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 4

accesorios o municiones y únicamen te respecto del señor Marino Herrera Taborda, adujo que era autor del delito de acto sexual violento.

El conocimiento del asunto correspondió por reparte al Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá, funcionario que, en virtud del preacuerdo celebrado entr e las partes, profirió la sentencia No. 018 del veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021) a través de la cual condenó al ciudadano Marino Herrera Taborda a la pena de 7 años de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes en calidad de cómplice de los delitos de hurto calificado y agravado, secuestro

(2021) a través de la cual condenó al ciudadano Marino Herrera Taborda a la pena de 7 años de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes en calidad de cómplice de los delitos de hurto calificado y agravado, secuestro simple y acto sexual violento, y a Víctor Alfonso Herrera Tabora a la pena de 6 años 6 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en calidad de cómplice de los ilícitos de hurto calificado y agravado y secuestro simple.

En audiencia celebrada el dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022) la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación seguida en contra de los ciudadanos Víctor Alfonso y Marino Herrera Taborda por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones (17:25) argumentando que, al analizar los elementos materiales probatorios recolectados, concluyó que se configuraba la causal relativa a la atipicidad del hecho investigado, ello por cuanto, a pesar de que en las primeras intervenciones, la ciudadana Katherine Alejandra Ríos Aguir re señaló que en la ejecución de los ilícitos se utilizó un arma de fuego , lo c ual reiteró en entrevista rendida el 1° de noviembre de 2017, cuando relató que fue intimidada con arma de fuego exhibida por uno de los agresores a través de la ventana del automotor en el que estos se desplazaban con el fin de hacerla detener, artefacto con el que también fue amenazada por uno de los atacantes para que se desnudara y de que esa

por uno de los agresores a través de la ventana del automotor en el que estos se desplazaban con el fin de hacerla detener, artefacto con el que también fue amenazada por uno de los atacantes para que se desnudara y de que esa circunstancia fue ratificada por la perjudicada en entrevista del 13 de enero de 2018, al afirmar que fue golpeada con un arma de fuego , lo cierto es que, de ninguno de las evidencias obtenidas en la investigación, se logró determinar si en realidad dicho elemento mencionado por la señora Ríos Aguirre correspondía a un arma de fuego.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 5

Resaltó que la víctima no es una persona experta en armas de fuego y no existe elemento material probatorio alguno que permita establecer que el objeto utilizado por los imputados fuera idóneo para los fines para los cuales fue construida, tal como lo establece el Decreto 2535 de 1993, que en su artículo 6° define las armas de fuego, las que usan como agente impulsor del proyectil, la fuerza creada po r expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.

Adujo que el artículo 365 del Código Penal es un tipo penal en blanco por señalar que en el delito de trá fico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones incurre quien, sin permiso de autoridad competente, importe, trafique, fabrique, almacene, distribuya, venda, repare, porte

accesorios, partes o municiones incurre quien, sin permiso de autoridad competente, importe, trafique, fabrique, almacene, distribuya, venda, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, siendo necesario para entender que es un arma de fuego de defensa personal, acudir al mencionado decreto, donde se exige un elemento material probatorio que arroje certeza de que para el momento de los hechos, el arma de fuego mencionada por la víctima cumplirá los fines para los cuales fue creada , como por ejemplo, que hubieran quedado vestigios o huellas de que el artefacto fue accionado.

Expuso que según el Decreto 2535 de 1993, las armas pierden su carácter cuando son parcial o totalmente in servibles y no sean portadas , y que en el País existen armas traumáticas que para la fecha de ocurrencia de los hechos eran plenamente permitidas, por lo que resulta dentro de las posibilidades que el elemento utilizado por los imputados hubiera sido un arma de ese tipo, duda probatori a que debe resolverse a favor de los implicados.

En relación con la necesidad que se determine la idoneidad de las armas de fuego, citó la decisión proferida dentro del radicado 38566, el 6 de junio de 2012 con Ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, el proveído del 14 de agosto de 2013 emitido dentro del radicado 38239 con ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz , y la expedida dentro del radicado 45495 SP9379 -2017 con Ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22)

Imputado: Marino Herrera Taborda

Ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuellar.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 6

Concluyó que , al no existir elemento material probatorio alguno que le permita concluir que el arma utilizada por los imputados tuviera las características de arma de fuego, lo procedente es decretar la preclusión por atipicidad de la conducta.

(29:41) El representante del Ministerio Público indicó que para acreditar la idoneidad de un arma de fuego no existe tarifa legal y se refirió a la entrevista rendida el 1° de noviembre de 2017 por la víctima, según la cual, fue i ntimidada con un arma de fuego que uno de los agresores exhibió por la ventana de un carro, sin que en la diligencia el servidor de policía judicial hubiera formulado alguna pregunta en relación con el objeto mencionado por la testigo .

Dijo que referencia similar hizo la víctima en la entrevista rendida el 13 de enero de 2018 en la cual advirtió que cuando los agresores la llevaron a un sitio desolado, uno de ellos la intimidó con arma de fuego , sobre la cual la Fiscalía no realizó verificación alguna, pue s no le preguntó a la perjudicada sobre sus características, con el fin de establecer más allá de toda duda su existencia y si se trataba de una de las armas mencionadas en el Decreto 2535 de 1993 .

Expuso que , en casos de homicidio, cuando no se encuentra el arma, la

se trataba de una de las armas mencionadas en el Decreto 2535 de 1993 .

Expuso que , en casos de homicidio, cuando no se encuentra el arma, la jurisprudencia ha permitido que la imputación se haga por homicidio en concurso con porte ilegal de armas, puesto que, se deduce que la muerte de la persona no pudo ocurrir de otra manera que no fuera con el porte y uso de un arma de fuego; y que en el presente asunto no existe evidencia alguna de que se hubiese tenido el uso del arma, un disparo o que se hiciera alguna verificación en relación con el artefacto, es decir que, la investigación no cumplió con su propósito.

Señaló que ante esa carencia de la caracterización del arma de fuego, de la inferencia razonable sobre la utilización de un artefacto conforme lo establecido en el Decreto 2535 de 1993 , podría devenir una incertidumbre sobre el elemento del tipo penal de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones. Solicitó que se acceda a la preclusión reclamada por el Fiscal.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 7

(35:53) El defensor de los imputados coadyuvó la petición de preclusión.

DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante auto interlocutorio No. 015 del dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022) la Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá negó la preclusión de la

DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante auto interlocutorio No. 015 del dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022) la Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá negó la preclusión de la investigación, al considerar que entre los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscal ía, advirtió varias entrevistas rendidas por la señorita Katherine Alejandra Ríos Aguirre en las cuales indicó que fue amenazada con un arma de fuego, incluso en la denuncia refirió que le apuntaron con un arma, que la hicieron caminar hasta que sintió que había caña, que le daban golpes en la cabeza con el arma, que la intimidaron con un arma de fuego exhibida por la ventana del carro, que uno de los sujetos la amenazó con el arma y le ordenó que se quitara la ropa. Actos investigativos que dan cuenta de la existencia de un arma de fuego, y que según los dichos de la víctima fue el instrumento con el que la intimidaron para obligarla a quitarse la ropa y por poco abusar sexualmente de ella.

(39:24) Señaló que para la estructuración de la causal de preclusi ón relativa a la atipicidad de la conducta, es necesario que las evidencias aducidas demuestren fehacientemente que el actuar de los imputados no se concreta en el ilícito de tráfico de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, y que en el presente asunto, la Fiscalía allegó unos elementos que no aportan ese conocimiento, y de las entrevistas rendidas por la señora Katherine Alejandra Ríos Aguirre, se extracta que si existió un arma y admitiendo la incertidumbre de si se trataba de

asunto, la Fiscalía allegó unos elementos que no aportan ese conocimiento, y de las entrevistas rendidas por la señora Katherine Alejandra Ríos Aguirre, se extracta que si existió un arma y admitiendo la incertidumbre de si se trataba de un arma de fuego, no es cierto que un ciudadano necesite ser perito balístico para determinar la idoneidad del artefacto.

Adujo que, de las evidencias entregadas por el Fiscal se infiere tal idoneidad del arma utilizada en la comisión de los ilícitos, como quiera que con ella se intimidó a la víctima, no solo para la ejecución del hurto de sus pertenencias, sino para abusar sexualmente de ella.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 8

Citó la decisión SP9379-2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, para la configuración de la atipicidad del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, se debe demostrar que el artefacto de ninguna manera estaba en capacidad de producir un disparo en el momento en que es utilizado.

Resaltó que entre los elementos materiales probatorios aportados por el Fiscal no existe ninguno que acredite esa incapacidad del arma utilizado por los imputados para producir disparos, y lo único que se tajo fue la versión de la víctima, quien reiteró en varias oportunidades que, si se usó un arma de fuego, respecto de la

existe ninguno que acredite esa incapacidad del arma utilizado por los imputados para producir disparos, y lo único que se tajo fue la versión de la víctima, quien reiteró en varias oportunidades que, si se usó un arma de fuego, respecto de la cual nunca se le indagó sobre sus caracter ísticas y a pesar de que incluso refirió que fue golpeada con el artefacto, no se le preguntó sobre las lesiones causadas.

Reprochó que la Fiscalía mencionara la posibilidad de que se tratara de un arma traumática como si hubiera invocado una solicitud de preclusión por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia . Admitió que existe la incertidumbre de que el hecho investigado sea atípico, sin que con ello se refiera a que fue inexistente, toda vez que, el evento se materializó y ello no está en discusión.

Expuso que otros elementos materiales probatorios que podría recolectar la Fiscalía, es la ampliación de la entrevista rendida por la víctima porque es la única persona que está en capacidad de indicar si existió un arma de fuego en la comisión de los hechos, pudiendo referir aspectos como las características del artefacto y las lesiones causadas con el mismo, atendiendo que ya mencionó que fue golpeada con él.

Adicionalmente, adujo que existe un indicio de idoneidad del arma de fuego, como quiera que, de acuerdo con la sana crítica y el sentido común, difícilmente se logra obligar a una persona a entregar sus pertenencias, informar sus claves, a secuestrarla y a desnudarse, mediante la utilización de un artefacto que no sea

quiera que, de acuerdo con la sana crítica y el sentido común, difícilmente se logra obligar a una persona a entregar sus pertenencias, informar sus claves, a secuestrarla y a desnudarse, mediante la utilización de un artefacto que no sea idóneo.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 9

RECURSO

El representante de la Fiscalía instauró recurso de apelación, argumentando que (46:21) su intervención no se refirió a la causal de preclusión relativa a la inexistencia del hecho investigado , porque es claro que el acontecimiento si se configuró; y que tal como lo admitió el a-quo, no cuenta con otro elemento material probatorio que le sirva para establecer con probabilidad de verdad que en realidad los imputados utilizaron un arma de fuego.

Resaltó que al analizar los elementos materiales probatorios que sirvieron de sustento para presentar el escrito de acusación , advirtió que los mismos no le permitirán acreditar en el juicio oral, que el arma utilizada en la comisión de los hechos, en realidad era un arma de fuego, por lo que determinó que lo procedente era reclamar la preclusión.

Reconoció las falencias de los investigadores al no indagar a la víctima sobre las características del arma utilizada por los imputados, pero lamentablemente no se hizo en la fase de indagación y en la actualidad no es posible la recolección de otras evidencias atendiendo que ya se presentó el escrito de acusación , y de

características del arma utilizada por los imputados, pero lamentablemente no se hizo en la fase de indagación y en la actualidad no es posible la recolección de otras evidencias atendiendo que ya se presentó el escrito de acusación , y de admitirse el criterio de la juez de primera instancia, significaría que previo a la audiencia de formulación de acusación, se impartiera una orden a Policía Judicial para ampliar la versión de la ciudadana Katherine Alejandra Ríos Aguirre.

Dijo que au nque no desconoce el reprochable actuar de los imputados y que utilizaron un arma, lo cierto es que, no se tiene certeza de que hubiera sido un arma de fuego, y dentro de las posibilidades está que se trat ara de un arma traumática, por lo que al no contar con elementos que le permitan demostrar objetivamente la ocurrencia del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes accesorios o municiones, en su criterio, lo único procedente es que se decrete la preclusión.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 10

(53:26) La def ensa de los imputados también presentó recurso de apelación, el cual sustentó indicando que en la etapa procesal en la que se encuentra la actuación y en virtud del principio de progresividad, debe existir un grado de certeza desde los elementos materiales probatorios que recolectó la Fiscalía para poderlos presentar en el juicio oral.

Dijo que los resultados de la investigación no son suficientes para que la Fiscalía

certeza desde los elementos materiales probatorios que recolectó la Fiscalía para poderlos presentar en el juicio oral.

Dijo que los resultados de la investigación no son suficientes para que la Fiscalía los presente en el juicio y con ellos desvirtúe la presunción de inocencia de los imputados.

NO RECURRENTES

(01:02:32) El representante del Ministerio Público señaló que el criterio de la Juez de primera instancia se acop la al de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la causal de preclusión relativa a la atipicidad del hecho investigado, y por ello señaló en sus consideraciones que la causal debe estar fehacientemente configurada y probada, dando además posibilidades de investigación que el Fiscal puede desarrollar para lograr esa finalidad.

Citó la decisión proferida dentro del 54379 el 6 de octubre de 2021, con Ponencia del Magistrado Fabio Ospitia Garzón, y expuso que no es que la juez de primera instancia hubiera descartado la posibilidad de la preclusión, sino que para pregonar la atipicidad del hecho investigado es necesario que ésta se dé, de manera absoluta y no relativa, es decir que, se requ iere que no haya duda de su configuración, estado de conocimiento que implica la ejecución de los correspondientes actos investigativos, tal como se resaltó en la decisión apelada.

Citó el auto proferido dentro del 58023 el 6 de octubre de 2021 con Ponenc ia del Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, para referir que la causal de preclusión de la atipicidad del hecho investigado, solo se puede acreditar argumentativa y

Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, para referir que la causal de preclusión de la atipicidad del hecho investigado, solo se puede acreditar argumentativa y probatoriamente si se han agotado plenamente las posibilidades investigativas .Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 11

Es decir que, si la Juez consideró que dentro de la libertad probatoria y la sana critica se requiere entrevistar una vez más a la ciudadana Katherine Alejandra Ríos Aguirre para verificar lo que observó del arma, sus características , en qué momento la observó y como la usaron, es una posibilidad investigativa que en realidad debe agotarse para alcanzar la demostración de la atipicidad objetiva.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación propuesto en el presente asunto, en virtud de lo señalado en el Numeral 1° del Artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, según el cual: “Las salas penales de decisión de los tribunales superiores de distrito conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer sí, de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, se puede t ener probada más allá de toda duda razonable, la configuración de la causal de preclusión consagrada en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004,

elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, se puede t ener probada más allá de toda duda razonable, la configuración de la causal de preclusión consagrada en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativa a la atipicidad del hecho investigado.

Lo primero que se debe resaltar a efectos de resolver el problema jurídico, es que, “La institución procesal de la preclusión de la investigación, estatuida en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal de 2004, implica la terminación de la actuación en cualquier momento y tiene efectos de cosa juzgada, como que no es viable replantear el caso, luego de su declaratoria y de la firmeza del proveído que la contempla.

3.- Precisamente, esos dos aspectos característicos del mecanismo en análisis; su notable capacidad tanto para abolir la inve stigación como para producir la res iudicata, con lo cual al órgano de persecución penal se lo inhabilita para la prosecución de la pesquisa o la iniciación de una nueva por la misma cuestiónRadicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 12

fáctica, hacen que los presupuestos en el plano factual o jurídico, que se aleguen en pos de su aplicación, deben contar con una base probatoria suficientemente sólida, de donde se colija que verdaderamente la Fiscalía desplegó una consciente labor en aras de dilucidar los hechos, y que ese cometido se frustró, por lo que la opción que le resta no es diferente a la de propender por fulminar el

sólida, de donde se colija que verdaderamente la Fiscalía desplegó una consciente labor en aras de dilucidar los hechos, y que ese cometido se frustró, por lo que la opción que le resta no es diferente a la de propender por fulminar el asunto por esa vía.

En torno de esa temática, la Sala ha reseñado lo siguiente:

«Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal». (CSJ SP, 25 May 2005, Rad 22855) (…)”1

Ahora bien, el Numeral 4° del Artículo 332 de la Ley 906 de 2.004 establece como causal de preclusión: la atipicidad del hecho investigado, respecto de la cual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que su entendimiento se da “ cuando tras ejecutarse las pesquisas pertinentes, no se encuentra que los hechos objeto de denunci a se adecúen fáctica y jurídicamente a los comportamientos que el legislador consagró como penalmente reprochables.

No obstante, cabe aclarar que la fuerza de cosa juzgada que caracteriza a la preclusión, como medida que concluye anticipadamente el ejerci cio de la acción penal, exige que frente a la causal fundada, no exista duda o posibilidad de verificación contraria resultante de un mejor esfuerzo investigativo2…”3

preclusión, como medida que concluye anticipadamente el ejerci cio de la acción penal, exige que frente a la causal fundada, no exista duda o posibilidad de verificación contraria resultante de un mejor esfuerzo investigativo2…”3

1 Cfr., Auto del 26 de febrero de 2014, radicado AP900-2014, 41.669, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 2 CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29.344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34.177; CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41.604; CSJ AP, 18 jun. de 2014, Rad. 43.797; y CSJ AP, 31 ene. de 2018, Rad. 51.049; CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202. 3 Cfr., auto del 6 de octubre de 2021, radicado AP4756-2021, 58023. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.Radicación: 76622-61-00-00-2021-00001 (AC-048-22) Imputado: Marino Herrera Taborda Delito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones 13

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