TSDJ BUG SP - 76-736-60-00-186-2008-80247-02-AC-025-18-(10-04-2018)

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JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR t - X , ERES' r < ETICAí f s

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO Radicación: 76-736-60-00-186-2008-080247-02 (AC-025-18) Discutido y aprobado según Acta No 107 Guadalajara de Buga, martes diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2.018)

1. OBJETIVO Resolver el recurso de apelación propuesto, oportuna y debidamente sustentado la defensa, contra de la sentencia No 043 adiada el seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2.017), a través de la cual, la Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, condenó al señor ALBERTO CRUZ RIVERA, por el delito de

Estafa.

2. ANTECEDENTES 2.1. Históricos y tácticos Al tenor de la acusación, el 17 de diciembre de 2007, la señora LYDA PATRICIA HOYOS OLAYA, se encontraba en la ciudad de Popayán dispuesta a ingresar al edificio Enlace

XXI Pro, que se ubica en calle 5 con carrera 15; aquella, se movilizada en un vehículomarca Daewoo Matiz, de placas QEP 591, el cual parqueó afuera de dicho lugar; una vez

terminó su diligencia, salió a buscar el rodante y se dio cuenta que fue hurtado. Posteriormente, en la ciudad de Sevilla, 19 de diciembre de 2007, el señor JOSÉ DARÍO MONTOYA, apodado “Tiro”, reconocido comisionista de esa municipalidad, le manifestó al señor RODRIGO GARCÍA RESTREPO, que unas personas necesitaban, a modo de préstamo, la suma de $6.000.000, y en garantía de esa transacción, estaban dispuestos a dar un vehículo, marca Daewoo Matiz de placas QEP 591. Con estos fines, al señor GARCÍA RESTREPO, este sujeto le enseñó un certificado de tradición expedido hacía dos días, la licencia de tránsito del rodante y el seguro obligatorio originales; así mismo, le mostraron un contrato de compraventa, suscrito por la señora LYDA PATRICIA HOYOS OLAYA, la cual figura como propietaria, y CARLOS HONORIO TORRES BAUTISTA, quien tenía el vehículo. Una vez verificados los documentos, la víctima consideró estaban en regla, por lo que les entregó a los señores CARLOS HONORIO TORRES BAUTISTA y ALBERTO CRUZ RIVERA, la suma de $6.000.000, recibiendo como garantía del préstamo, el aludido vehículo; en razón de lo anterior, suscribieron el respectivo contrato, en el cual, estipularon que éste quedaría guardado en el parqueadero de Bomberos de Sevilla, hasta tanto no se reintegrara el dinero. Transcurrieron tres meses y la víctima no recibía los intereses del capital que había prestado, así como tampoco, los deudores habían cancelado el parqueadero del

hasta tanto no se reintegrara el dinero. Transcurrieron tres meses y la víctima no recibía los intereses del capital que había prestado, así como tampoco, los deudores habían cancelado el parqueadero del vehículo, por lo que decidió poner el rodante en venta y, una vez logró hacerlo, el comprador se dirigió hasta la SIJIN para verificar que el vehículo no tuviera ningún pendiente; es en ese momento, le informan que éste se reportó como hurtado, por lo que los gendarmes procedieron con su inmovilización. 2.2. Procesales El 6 de junio de 2.013, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Sevilla, se realizó la audiencia de declaración de persona ausente y, en el acto, se formuló la imputación al señor ALBERTO CRUZ RIVERA, por el 2delito de Estafa, tipificado en el inciso 1 del artículo 246 del Código Penal, en calidad de Coautor. El escrito de acusación se radicó el día 6 de agosto de 2.013 y la audiencia respectiva se cumplió el 27 de marzo de 2.014.; en esa misma diligencia, se programó la audiencia preparatoria, misma que se realizó, el 28 de mayo de 2.014. Por su parte, el juicio oral se cumplió los días 2 de diciembre de 2014, 24 de febrero y 3 de agosto de 2015; ya el 17 de febrero de 2016, culminó el mismo y se anunció el sentido del fallo condenatorio; ese día, se emitió la correspondiente sentencia, la cual, fue recurrida. No obstante lo anterior y una vez se puso en conocimiento el asunto, el 23 de enero de

del fallo condenatorio; ese día, se emitió la correspondiente sentencia, la cual, fue recurrida. No obstante lo anterior y una vez se puso en conocimiento el asunto, el 23 de enero de 2017, esta superioridad decretó la nulidad de la sentencia, por cuanto no se motivó en debida forma; en razón de ello, se procedió con la devolución del asunto, para que se solventara el vicio declarado en esa oportunidad.

3. DECISIÓN IMPUGNADA En acatamiento al aludido proveído, la Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, profirió la sentencia No 043 del 6 de diciembre de 2017.

En lo axial de la providencia, la A-quo precisó que de los elementos de juicio adosados al plenario, pudo establecer que el señor RODRIGO GARCÍA RESTREPO, obró confiado en la buena fe del aquí procesado, lo cual, lo llevó a suscribir el contrato de prenda sobre el vehículo de placa QEP 591 y a entregarle la suma de $ 6.000.000 de pesos; lo que, a la postre, indujo en error a la víctima erigiéndose un perjuicio a su patrimonio económico. Aseguró que, desde un principio, el acusado acudió donde la víctima con el propósito de que se efectuara el contrato de mutuo, del cual ya existía el anticipado propósito de incumplirlo, pues el vehículo dejado en garantía, resultó ser hurtado; así lo evidencia la denuncia por hurto, instaurada el 17 de diciembre de 2007, por la señora LYDA PATRICIA HOYOS OLAYA, propietaria del vehículo. 3Aseguró que, en este caso, al ciudadano afectado lo despojaron de su patrimonio cuando

denuncia por hurto, instaurada el 17 de diciembre de 2007, por la señora LYDA PATRICIA HOYOS OLAYA, propietaria del vehículo. 3Aseguró que, en este caso, al ciudadano afectado lo despojaron de su patrimonio cuando entregó la suma de $ 6.000.000 millones de pesos, al señor ALBERTO CRUZ RIVERA, quien, en coautoría con el señor CARLOS HONORIO TORRES, utilizó una garantía real inscrita sobre un bien que a la postre, resultó ser hurtado, como instrumento para engañar a la víctima dentro del presente asunto; razón por la que se emitió, la correspondiente sentencia de condena.

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el defensor recurrió la misma y precisó, que la juez de instancia estableció: i) que su defendido tenía un propósito anticipado de cometer el delito, ii) que el contrato se suscribió como un ardid para inducir en error en la víctima y despojarla de su patrimonio, y iii) que existe dolo en el actuar de su defendido; empero, aseguró que esas conclusiones carecen de respaldo probatorio.

Argumentó que el presente asunto, es en últimas un incumplimiento de un contrato y que su defendido no tenía conocimiento de que el vehículo era hurtado; cosa contraria no se probó dentro del proceso, aún cuando era obligación de la fiscalía hacerlo. Aseguró que dentro de la sentencia, se presumió la mala fe de su defendido, lo cual resulta ilegítimo, razón por la que solicitó se revocara el proveído censurado, para que, en su lugar, se emita la correspondiente sentencia absolutoria.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

razón por la que solicitó se revocara el proveído censurado, para que, en su lugar, se emita la correspondiente sentencia absolutoria.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación propuesto por la defensa del señor CARLOS ALBERTO CRUZ RIVERA, contra la sentencia No 043 del 6 de diciembre de 2.017, proferida por la Juez Primera Penal Municipal de Sevilla, de conformidad con lo señalado en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2.004.

Por consiguiente, sólo se compendian y resuelven los argumentos vinculados con el objeto de impugnación o disenso -errores de valoración probatoriay, los tópicos que resulten inescindiblemente vinculados a los mismos; de conformidad con los artículos 31 Superior y 20 del Código de Procedimiento Penal.-V Los motivos de disenso, radican en determinar i) si hubo una indebida valoración de las pruebas de cargo presentadas por parte del A quo y ii) si con ellas, es posible llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable de que el señor ALBERTO CRUZ RIVERA, es autor o partícipe del delito de Estafa. Con el fin de desatar la presente alzada, resulta imperioso señalar que el In Dubío Pro Reo, es uno de los axiomas más importantes del ordenamiento jurídico patrio; aquél, se erige dentro del mismo con el fin de proteger a los individuos que se encuentran sometidos a un proceso penal e impone la emisión de una sentencia de condena, única y exclusivamente cuando se cuente con el caudal probatorio necesario para desvirtuar la presunción de inocencia; pero además, se instituye como una obligación para el Estado,

sometidos a un proceso penal e impone la emisión de una sentencia de condena, única y exclusivamente cuando se cuente con el caudal probatorio necesario para desvirtuar la presunción de inocencia; pero además, se instituye como una obligación para el Estado, quien debe poner a disposición todos los medios requeridos, para que se pueda, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantías constitucionales de los encartados y las víctimas, conocer la verdad de un hecho puesto en su conocimiento y que reviste las características de delito. Precisamente la presentación de la duda en favor de un procesado, deviene como una garantía del principio de presunción de inocencia, mismo bajo el cual, se vierte la carga de la prueba de responsabilidad penal a la fiscalía, quien por los medios que detenta la Ley, debe establecer sin dubitación alguna la existencia del delito y la responsabilidad que en su actualización tenga la persona vinculada al proceso penal. Y ello es así, precisamente por las implicaciones que contiene el elemental señalamiento del Estado, a una persona que presuntamente cometió un delito; el daño generado desde que se inicia la indagación en contra de una persona, así con posterioridad se determine que es totalmente ¡nocente, resulta indudable; el hecho de que a un individuo se le presente como delincuente, genera de entrada el reproche social; de allí que sea el mismo ordenamiento jurídico, el que trate de equilibrar tal ecuación, imponiendo una regla rigurosa de tarifa probatoria, para obligar al Instructor, a despejar toda duda para que se pueda emitir una sentencia de condena. Ahora bien, este principio universal, no surgió a la vida jurídica de forma espontánea; aquél, resultó fruto de múltiples conquistas de la humanidad, pues bajo el poder de los

que se pueda emitir una sentencia de condena. Ahora bien, este principio universal, no surgió a la vida jurídica de forma espontánea; aquél, resultó fruto de múltiples conquistas de la humanidad, pues bajo el poder de los tiranos, se erigieron severas violaciones a los derechos naturales, los cuales se 5V restringían o se suprimían, con ocasión de juicios que no contaban con elementales garantías; es por ello que el mundo ¡lustrado, clamó desde sus diferentes revoluciones porque se llevara a cabo el ejercicio punitivo del Estado, con el debido respeto de sus derechos y con un mínimo de garantías, entre las cuales se encuentra, la necesidad de pruebas mínimas para establecer la responsabilidad penal. De tales clamores, aparecen vestigios en la Carta Magna, donde el pueblo inglés clamó a su rey Juan I, porque, entre otras cosas, no se enjuiciara a un hombre “por simple acusación, si no se presentan testigos fidedignos para probarla ”;1 de igual forma, en Francia con la declaración de los derechos del hombre y ciudadano, se privilegió el principio de presunción de inocencia, cuando en su artículo 9, se dijo “Toda persona, siendo presumida inocente hasta que sea declarada culpable, si se juzga indispensable su detención, la ley debe de reprimir severamente todo rigor que no sea necesario para el aseguramiento de su persona.” Tal contexto histórico, resulta imperioso con el fin de establecer la importancia de la figura en disputa dentro de la presente alzada; basta con oír los clamores de la humanidad, para concluir que la decisión solicitada por los libelistas, debe ser fruto de un análisis riguroso ante la tensión en que se encuentra, de un lado los derechos de las víctimas a

para concluir que la decisión solicitada por los libelistas, debe ser fruto de un análisis riguroso ante la tensión en que se encuentra, de un lado los derechos de las víctimas a obtener verdad, justicia y reparación y, por el otro, los derechos de los procesados a un juicio justo que cuente con un estricto apego legítimo. Tal importancia representa la figura analizada, que refulge como expresión del derecho superior a la presunción de inocencia, el cual, es reconocido dentro del derecho convencional a partir de La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 11°, reafirma el carácter fundante del aludido instituto, en virtud del cual: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". Aunado a lo anterior, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificado por Colombia a través de la Ley 16 de 1974, estableció: "..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su 1 Carta Magna de 1215. Numeral 38. 6•V culpabilidad..."; igualmente, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 precisó “(...) 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.” En el derecho interno, la presunción de inocencia, se precisa como elemento fundamental del Debido Proceso; de allí que el artículo 29 superior, en su inciso cuarto señale que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente

En el derecho interno, la presunción de inocencia, se precisa como elemento fundamental del Debido Proceso; de allí que el artículo 29 superior, en su inciso cuarto señale que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable (...)”; no obstante lo anterior, el desarrollo preciso, tanto del In Dubio Pro Reo como de la Presunción de Inocencia, aparece contenido en la Ley 906 de 2004, la cual, desde su artículo 7 señaló: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderé al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” En razón de esta norma rectora y por disposición Constitucional, es que la misma codificación, impone al operador jurídico la obligación de que, para dictar sentencia de condena, debe existir plena prueba que demuestre, más allá de toda duda razonable, tanto la existencia del delito como la responsabilidad de quien se encuentra inmerso en un proceso penal; así o dispone el artículo 381 ¡bídem, respecto del cual, la jurisprudencia patria refirió: “Según el artículo 5o de la Ley 906 de 2004, “en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces 7se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (subrayas fuera de texto).

funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces 7se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (subrayas fuera de texto). La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquel, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal. (...) Como viene de verse, en la referida legislación fueron refundidos en un solo precepto, tanto la presunción de inocencia, como el principio in dubio pro reo, íntimamente relacionados con el concepto de verdad al que atrás se aludió. En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional2 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido. Impera rememorar que la verdad racional constituye una pretensión sustancial común a cualquier sistema procesal penal, pues sería contrario a la justicia como valor fundante de las sociedades

aprehende y objeto aprehendido. Impera rememorar que la verdad racional constituye una pretensión sustancial común a cualquier sistema procesal penal, pues sería contrario a la justicia como valor fundante de las sociedades democráticas que la finalidad del proceso fuera la mentira, la falacia o el sofisma, aserto que es corroborado con el texto de las últimas legislaciones procesales colombianas sobre el tema: (...) 2 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999.En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado. Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habré conseguido la certeza racional, más

aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habré conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena. Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales. ”3 Con ocasión de lo dispuesto en precedencia y atendiendo los clamores de la censura, la Sala evidencia la ostensible duda que se cierne dentro del sub júdice en torno al 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia SP4316 del 16 de abril de 2015. Rad. 43262. M.P. María del Rosario González Muñoz. 9conocimiento que tuvo el procesado, de la maniobra engañosa extendida por un tercero con el fin de defraudar el patrimonio del señor RODRIGO GARCÍA RESTREPO. Huelga precisar dentro del sub júdice, que el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, exige para la configuración del punible de Estafa, varios elementos normativos respecto de los cuales, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “El delito de estafa exige para su configuración la presencia de los siguientes elementos: (i) que el sujeto agente

para la configuración del punible de Estafa, varios elementos normativos respecto de los cuales, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló: “El delito de estafa exige para su configuración la presencia de los siguientes elementos: (i) que el sujeto agente utilice artificios o engaños sobre una persona determinada. íii) que estas maniobras artificiosas o engañosas generen un error en la víctima, (iii) que debido a esta falsa representación de la realidad el sujeto agente obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, y (iv) que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo.”4 (Subrayas fuera de texto) La descripción típica, realizada por el aludido alto Tribunal, fue pacífica durante el desarrollo jurisprudencial patrio; empero, en cuanto al mecanismo utilizado para inducir en error a la víctima, su concepción sufrió variaciones en los diferentes pronunciamientos que, al respecto, emitió esa Corporación. En la actualidad y respecto de los contratos como mecanismos para la inducción en error de la víctima, la jurisprudencia imperante estableció que i) el contrato si puede ser un medio idóneo para configurar la Estafa, ii) que no es posible exigir un mínimo de cuidado a la persona que toma parte dentro de un negocio jurídico (teoría de la auto puesta en peligro) y iii) que se debe analizar si el contrato como medio, tuvo la entidad de generar efectivamente el yerro que acabó con el desplazamiento patrimonial. Al respecto, el aludido alto Tribunal precisó: “La Corte de tiempo atrás ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. Es

desplazamiento patrimonial. Al respecto, el aludido alto Tribunal precisó: “La Corte de tiempo atrás ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. Es así como, conforme se recordó en pasada oportunidad (CSJ SP, 10 de jun. 2008, rad. 28693), desde la sentencia del 23 de junio de 1982 5 viene prohijado el criterio según el cual en esa clase de negocios jurídicos la mentira o el silencio de los contratantes pasa al campo penal cuando recaen sobre elementos fundamentales del convenio. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. Rad. 29891. M.P. José Leónidas Bustos Martínez. s M.P. Dr. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. En el mismo sentido, sentencia del 5 de agosto de 1992, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. También, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicación 15248. 10Ahora bien, frente a la estructuración de la mencionada conducta punible, no se discute hoy en día que el medio engañoso debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima y obtener de esa manera provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno. Lo que sí genera aún ardua polémica, conforme se contempló también en la sentencia del 10 de junio de 2008 antes citada, es la determinación de las condiciones a partir de las cuales resulta dable afirmar que la argucia o el engaño reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal. Y se ha dicho también que al respecto se conocen dos posiciones. La primera le asigna una gran importancia al significado de artificio y en ese

reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal. Y se ha dicho también que al respecto se conocen dos posiciones. La primera le asigna una gran importancia al significado de artificio y en ese sentido la estafa es un delito de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima. Bajo tal perspectiva, entonces, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error. Esta postura fue acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SP, 12 jun. 2003, rad. 17196, (...) La segunda posición aconseja examinar con una mayor flexibilidad el medio engañoso cuando se trata del sujeto engañado. Quienes la profesan rechazan la doctrina francesa de la “mise en scéne”, según la cual no bastan las palabras y discursos mentirosos sino el despliegue de actos exteriores a cuyo amparo, hábilmente, se induce a creer lo que en realidad no es. La Sala de Casación Penal de la Corte se inspiró en esta segunda postura para adoptar la determinación plasmada en la sentencia CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 20926. En esa decisión se consideró que cuando se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante lallevarían a no contratar, las consecuencias jurídicas de esos actos, si se erigen en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima y a

negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante lallevarían a no contratar, las consecuencias jurídicas de esos actos, si se erigen en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima y a defraudar patrimonialmente al sujeto pasivo, “no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial”. (...) Frente a tal controversia, la Corte en la sentencia del 10 de junio de 2008 arriba citada optó por aplicar la primera de las comentadas tesis, aunque condicionada a que las partes contratantes estuvieran en igualdad de condiciones, porque: “[...] quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta. Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado. En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran”. De la anterior forma la Sala abrió la posibilidad de aplicar en el delito de

vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran”. De la anterior forma la Sala abrió la posibilidad de aplicar en el delito de estafa la teoría de la acción a propio riesgo, figura que, como se sabe, constituye criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, para cuya configuración se requiere la presencia de tres elementos: (i) conocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la conducta (ocapacidad para conocerlo), (ii) poder de control de esta persona acerca de la asunción de dicho riesgo y (iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente (CSJ SP, 16 may. 2003, rad. 16636). La anterior postura, vale decir, la ratificó la Corte en la sentencia CSJ SP, 12 sept. 2012, rad. 36824, en la cual insistió en que cuando las partes están en igualdad de condiciones personales, ninguna tiene el deber de evitar el daño económico que la realización del contrato le represente a la otra. No obstante, la Sala estima oportuno reconsiderar tal criterio frente a este caso concreto, pues la acción a propio riesgo se edifica en el mismo a partir de reprochar al sujeto pasivo el no uso de mecanismos de autoprotección en orden a evitar el menoscabo a su patrimonio económico, con lo cual se le introduce al delito de estafa una exigencia totalmente extraña a su estructura típica, que se limita a describir una conducta de acción traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de

conducta de acción traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de carácter omisivo. En otras palabras, tiene como eje fundamental la realización de actos positivos por parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica. Es así como, cuando se trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en intervenir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo contrato y, finalmente, en desprenderse de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es objeto en virtud de las maniobras engañosas del agente. De tal suerte que constituye un equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiliqentes o negligentes, que no son propias de su naturaleza descriptiva. (...) No desconoce la Corte, de otra parte que, de acuerdo con los artículos 1871 del Código Civil y 907 del Código de Comercio, la venta de cosaajena vale. Sin embargo, hoy en día esas normas deben interpretarse en fu