TSDJ BUG SP - 76-736-60-00-186-2013-80001-01-(02-07-2013)

V o % DE °

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA ERES

EXCELENCIA

BFÍPONIABII 1 DAD

ÉTICA

S U P E R A C IÓ N

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01 AC234-13

Procesado: Gustavo de Jesús Montoya Pino Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Discutido y aprobado según Acta No. 198 Guadalajara de Buga, dos de julio de dos mil trece (2013)

1. OBJETIVO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra el auto del 17 de mayo de 2013, que improbó el Preacuerdo suscrito entre en ente acusador y la defensa técnica así como el señor Gustavo de Jesús Montoya Pino, acusado por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. ANTECEDENTES

1La conducta que se le atribuye al acusado, tuvo ocurrencia el pasado 1o de enero

de 2013, a eso de las 6:30 minutos de la mañana cuando una patrulla de la policía iRadicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. ingresó a su establecimiento denominado comercialmente “Tienda La Rebaja”, ubicada

en la calle 62 No. 45-21 del barrio “El Brasil” de Sevilla, lugar que igualmente le sirve de residencia y al que había ingresado un ciudadano a quien ellos pretendían requisar ante su actitud sospechosa. El dueño de la tienda, el señor Gustavo de Jesús Montoya Pino sin ninguna relación con el extraño no se opuso a su ingreso y ahí fue requisado el señor Carlos Timaná Gómez con resultados negativos. Acto seguido le solicitaron que les dejara hacer un registro por si el joven se había despojado de algún elemento, a lo que según los gendarmes asintió con gran amabilidad, y les dijo “tranquilos, busquen lo que quieran en este sitio”. Al llegar a un cuarto contiguo donde se guardaban elementos para surtir la tienda, uno de los uniformados observa una culata de madera y al llamar al señor Montoya Pino este saca una escopeta calibre 16, de construcción artesanal diciéndoles que era de su propiedad, que la tenía en una finca de donde el administrador se había ido hacía dos días y por tanto no podía dejarla en ese lugar, de tal forma que se la trajo para tenerla bajo custodia. Al preguntarle por el salvoconducto señaló que no tenía, por lo tanto se le leyeron los derechos para dar paso a su captura.

ese lugar, de tal forma que se la trajo para tenerla bajo custodia. Al preguntarle por el salvoconducto señaló que no tenía, por lo tanto se le leyeron los derechos para dar paso a su captura. 2.- El 2 de enero de 2013 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías, en forma concentrada se legalizó la captura; se legalizó el objeto material del delito con fines de comiso; se formuló imputación y la Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento por ausencia de requisitos para su imposición conforme a no hallarla adecuada, necesaria, ni proporcional, teniendo en cuenta que el señor Gustavo de Jesús Montoya Pino,"... es una persona de bien, esa arma la tenía para el cuidado de su finca pero como el casero se le fue se la tuvo que traer para custodiarla, no la tenía para hacer daño sino para la protección de sus bienes, por lo tanto no había una predisposición para atentar contra la seguridad pública”. Se evidenció igualmente que al señor no le figuraban antecedentes penales, tiene limitación auditiva severa, hubo de ubicársele al frente del señor Fiscal pues la visualización de las personas en dicha posición según dijo le facilita la lectura de sus labios. En el transcurso de la legalización de la captura se escuchó el testimonio de uno de los agentes captores y el defensor solicitó que se escuchara en testimonio al 2Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. imputado y como le fuera negado según el juez por ser extemporáneo, interpuso recurso de apelación, el cual fue negado por indebida sustentación. Interpuso entonces el de queja pero tampoco lo sustentó en la oportunidad legal. El señor Juez le impartió legalidad al procedimiento por el cual fue incautada el arma de fuego y concluyó tanto en la legalidad de la aprehensión como del elemento material probatorio constitutivo de la evidencia física que no es otra que la escopeta, -con fines de comiso-. Posterior a la formulación de la imputación y a la abstención pronunciada por el señor Juez de imponerle medida de aseguramiento, se le dejó en libertad. 3.- El 15 de Febrero de 2013 se celebró un preacuerdo entre el procesado asistido de su defensor y la Fiscalía, consistente en que a cambio de alegación de culpabilidad se le reconoce la circunstancia de marginalidad contemplada en el artículo 56 del Código Penal, “...toda vez que de acuerdo al estudio socio-económico se trata de una persona de sesenta y nueve (69) años de edad, analfabeta, propietario de una pequeña tienda

de víveres, residente en un barrio marginal, calle 62 número 45-21 del barrio “El Brasil” de Sevilla y la rebaja del 12.5% (1/4 de la 1/2) conforme al contenido de los artículos 348, 350 y 351 de la ley 906 de 2004, en concordancia con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.- Igualmente el beneficio o subrogado penal de que trata el

348, 350 y 351 de la ley 906 de 2004, en concordancia con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.- Igualmente el beneficio o subrogado penal de que trata el artículo 63 del Código Penal “Suspensión condicional de la ejecución de la pena”.”. Así se dosifica la pena para un quantum definitivo de quince meses, veintitrés (15, -23-) días, quantum por el cual se sustenta además del requisito subjetivo el reconocimiento del subrogado. 4.- Le correspondió el conocimiento al Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, despacho que celebró la audiencia de verificación de la legalidad del preacuerdo el 17 de mayo de 2013; decidió decretar “su ilegalidad” por cuanto según el acta de las audiencias preliminares adelantadas, el registro voluntario a través del cual se obtuvo el hallazgo del objeto material del delito contra la seguridad pública no fue sometido al control del Juez de garantías y por ende además de afectar el debido proceso de contera se hizo respecto de las garantías de los derechos del acusado. 3Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 5.- El Ministerio Público presentó recurso de apelación y una vez sustentado después de corrido el traslado a los no recurrentes se concedió ante esta Corporación sin denotar el efecto en que se hacía. La carpeta fue repartida y entregada a este despacho el 11 de junio de 2013. 3.- AUTO APELADO La señora Juez Segunda Penal del Circuito de Sevilla, señaló básicamente que no

denotar el efecto en que se hacía. La carpeta fue repartida y entregada a este despacho el 11 de junio de 2013. 3.- AUTO APELADO La señora Juez Segunda Penal del Circuito de Sevilla, señaló básicamente que no podía declarar la legalidad del preacuerdo aunque el acusado reconozca su culpabilidad, pues se trata de una persona de escasa primaria, trabajadora pero no por ello pese al otorgamiento de las condiciones de marginalidad e ignorancia por parte de la Fiscalía, puede soslayar que el ente acusador omitió la legalización del registro realizado por los uniformados por el cual hallaron el arma de fuego, consentido por el vinculado, omisión que convierte en ilegal el elemento material probatorio que da cuenta de la existencia del arma de fuego, razón por la cual debe excluirse el sustento probatorio de la conducta punible atribuida al señor Gustavo de Jesús Montoya Pino. 4.- RECURSO El representante del Ministerio Público interpone el recurso de apelación y para sustentarlo invoca la sentencia de la Corte Suprema de Justicia bajo el radicado 38835 del 12 de septiembre de 2012 relacionada con la preclusividad de las audiencias preliminares y los principios que gobiernan las nulidades. Que fue el mismo propietario hoy acusado quien entregó el arma de fuego por lo tanto no se violó el principio de intimidad razonable y la omisión referida por la juez de instancia fue convalidada por la

4Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. defensa, razón por la cual el juez de conocimiento no puede invalidar el preacuerdo pues contraría el principio de residualidad, ni tampoco excluir el elemento probatorio de la existencia del arma de fuego.

No recurrentes.- La delegada de la Fiscalía, sostuvo que no se conculcaron las garantías del acusado porque los policiales nunca invadieron su espacio personal o familiar, se limitaron a ingresar a la tienda y fue él mismo quien les entregó el arma de fuego, razón por la cual el Juez de control de garantías le impartió legalidad a la captura. Por su parte, la Defensa señala que no se opuso a la legalización de la captura a pesar de ser la posición de la A-quo su inicial postura jurídica, debido precisamente a las declaraciones de los policiales captores. 5.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1.- Competencia.- La asume esta sección de la Sala Penal de la Corporación en cuanto se trata de un auto interlocutorio proferido por funcionaría judicial adscrita a este Distrito Judicial respecto de quien se tiene relación de superior funcional, criterios que rigen la regla de competencia contenida en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que ritúa el debido proceso en este asunto. 5.2.- Problema jurídico.- Conforme a la censura del representante del Ministerio Publico debe resolver la Sala acerca de si hubo omisión por parte de la Fiscalía de solicitar para su realización la audiencia de control del registro voluntario a través del

5.2.- Problema jurídico.- Conforme a la censura del representante del Ministerio Publico debe resolver la Sala acerca de si hubo omisión por parte de la Fiscalía de solicitar para su realización la audiencia de control del registro voluntario a través del cual se obtuvo el objeto material del delito de Porte ilegal de armas atribuido al 5Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. imputado, y de ser así si da o no lugar a improbar o decretar la nulidad del Preacuerdo, como lo hizo la funcionaría judicial del primer nivel. 5.3.- Del caso concreto A pesar de la congestión judicial que aqueja a la administración en ciertos territorios del Distrito Judicial, una Jueza o un Juez de la república no puede tomar decisiones basado en las meras actas de las audiencias preliminares cuando en ellas va a fundar decisiones tan trascendentales como la improbación de un Preacuerdo al que han llegado Fiscalía y Defensa y que en caso tan particulares como el que nos ocupa termina afectando ciertamente las garantías y derechos, mismas que invoca fueron conculcadas ante la omisión de un control por parte del Juez de garantías. Su obligación es constatar la legalidad del debido proceso que para el caso de la Ley 906 de 2004, al tener inserto el principio de la oralidad, los registros de audios están al alcance del juez de conocimiento, como efectivamente los halló el Ad-quem en la misma carpeta que fuera remitida para el trámite del recurso de apelación; en últimas deben solicitarse al respectivo despacho judicial o al Centro de Servicios Judiciales en

alcance del juez de conocimiento, como efectivamente los halló el Ad-quem en la misma carpeta que fuera remitida para el trámite del recurso de apelación; en últimas deben solicitarse al respectivo despacho judicial o al Centro de Servicios Judiciales en los lugares donde funcionen los mismos. Peor aún, de la revisión del acta obrante a folio 5 de la carpeta, se consignó por parte del señor Juez Tercero Penal Municipal de Sevilla Valle, que además de declararse legal la captura, también se hizo lo propio con la incautación del E.M.P o evidencia física misma que no es otra, conforme a la imputación táctica que la escopeta incautada al interior de la tienda del imputado, este fue el único decomiso realizado en ese sitio y tanto para legalizar la aprehensión como para impartirle aprobación a dicha incautación -para fines de comisolas Partes y el señor Juez se refirieron ampliamente a las circunstancias en que se produjo, esto es necesariamente el ingreso de los agentes de la policía al interior del establecimiento, previa autorización o 6Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. consentimiento que quedó consignado por escrito del señor Gustavo de Jesús Montoya Pino, hoy acusado.

Posterior a la lectura del informe policivo de captura en flagrancia, el señor Juez aceptó escuchar a uno de los agentes de la policía quien describió en idéntica forma a la reseñada en el acápite de los antecedentes de este proveído, el modo como

aceptó escuchar a uno de los agentes de la policía quien describió en idéntica forma a la reseñada en el acápite de los antecedentes de este proveído, el modo como llegaron casualmente a establecer la “tenencia” del arma de fuego tipo escopeta por parte de propietario de la tienda, luego tanto el delegado de la Fiscalía funcionario distinto a quien suscribiera y solicitara la verificación del Preacuerdo, como la Defensa se refirieron a la permisión del acusado para que se registrara el lugar. La primera destacando el permiso otorgado sin prevención ni restricción alguna, además de hallarse en un sitio contiguo donde si bien era un cuarto no se hallaba cerrado y la culata del ama era visible. El segundo, atacó la legalidad del registro porque llegaron hasta el interior del inmueble, espacio que califica como privado. En tal sendero terminó el señor Juez de control de garantías diciendo que el arma de fuego “... se obtuvo porque su mismo propietario la entregó, se duele de no haber escuchado su versión por considerarla extemporánea y como no hay elementos distintos a los que entregara la Fiscalía los cuales dan cuenta de la existencia de una conducta punible, debe revestir de legalidad ese procedimiento por eso concluye también en la legalidad de la captura y en la de la incautación de la escopeta con fines de comiso, porque no se prevé vulnerabilidad de derecho constitucional alguno...". Si alguna duda surge del acta de las audiencias concentradas, el audio da cuenta prístinamente que se cumplió con el debido proceso siguiendo el mandato del artículo 230 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, la señora Juez partió de una premisa falsa para decretar la ilegalidad del preacuerdo, término que se presta además a

prístinamente que se cumplió con el debido proceso siguiendo el mandato del artículo 230 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, la señora Juez partió de una premisa falsa para decretar la ilegalidad del preacuerdo, término que se presta además a confusión tal como se denota del alegato del recurrente pero para el caso no se equipara a una nulidad porque no retrotrajo la actuación a un determinado momento procesal a fin de que se subsanara la irregularidad; equivale es a la improbación del Preacuerdo. 7Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Bastaría entonces con la exposición anterior para culminar la decisión con la revocatoria de la providencia de la señora Juez a fin de que prosiga con el trámite de verificación del Preacuerdo. Empero debe la Sala por economía procesal de una vez llamar la atención sobre los términos del mismo. En principio, conforme al artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no es posible pactar dos “rebajas” que no equivale entiéndase bien, a la palabra “beneficios”. Si se degrada el cargo, no se puede a la vez pactar la rebaja del parágrafo del artículo 301 ibidem introducido por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. Se elige una o la otra. En este asunto tal como quedó consagrado en el acta, la Fiscalía está “negociando” tanto la disminución por “ la extrema ignorancia del acusado” prevista en el artículo 56 del Código Penal como la de la “cuarta parte del beneficio demandado en el artículo

asunto tal como quedó consagrado en el acta, la Fiscalía está “negociando” tanto la disminución por “ la extrema ignorancia del acusado” prevista en el artículo 56 del Código Penal como la de la “cuarta parte del beneficio demandado en el artículo 351” por tratarse de una captura en flagrancia. Sería del caso improbarlo por esta irregularidad, a no ser porque de los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía desde las audiencias preliminares y de su propia intervención al momento de explicar el por qué consideraba inadecuada e innecesaria la medida de aseguramiento, tal circunstancia de atenuación punitiva debió concedérsele al señor Gustavo de Jesús Montoya Pino dentro de la tipicidad estricta del comportamiento en el que fuera sorprendido el 1o de enero de 2013, como es la “tenencia” o “conservación” de la escopeta calibre 16 de fabricación artesanal. Recordemos tal como lo hizo en su momento el ente acusador dentro de las audiencias preliminares que dicha conducta particularmente no constituía delito hasta la modificación del tipo penal de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones descrito en el artículo 365 del Código Penal, cuando el legislador además de subir la pena a nueve (9) años de prisión, le incluyó entre los verbos rectores el de 8Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. “-tengaen un lugar” armas de fuego de defensa personal...”. Significa que hasta el 24 de junio de 2011, muchos colombianos podían conservar en sus residencias o fincas para el caso, armas de fuego sin salvoconducto. A partir de la promulgación de la ley 1453, de permanecer en tal comportamiento, serían objeto de persecución penal y de la sanción antes citada.

Ahora bien, debe entenderse por regla general que el colombiano está obligado a actualizar la conciencia sobre la antijuridicidad de sus actos. Para que el Estado pueda funcionar debe presumir legalmente que sus ciudadanos conocen la ley, a no ser que se demuestre lo contrario para el caso de la responsabilidad penal a través de la eximente del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, denominada “error de prohibición”. Doctrinalmente, dentro de la construcción de la teoría del delito, este puede ser directo o indirecto. El primero, -el directo-, objeto de interés para este estudio puede ser a su vez de tres clases: (a) cuando se desconoce la prohibición, si por alguna razón verosímil ese conocimiento no estuvo a su alcance; (b) cuando se yerra sobre su vigencia o su disposición; (c) por errónea interpretación de la misma, como sería en un asunto de esta naturaleza, alegar que su conducta no puede ser cobijada por la prohibición porque considera que la tenencia se sanciona cuando existe un peligro efectivo de que el autor, atente contra la seguridad pública, no siendo su caso pues simplemente lo tenía porque debió asumir su custodia para evitar que fuera objeto de un

porque considera que la tenencia se sanciona cuando existe un peligro efectivo de que el autor, atente contra la seguridad pública, no siendo su caso pues simplemente lo tenía porque debió asumir su custodia para evitar que fuera objeto de un apoderamiento o de un uso indebido y antes la conservaba para la defensa de sus bienes jurídicos y de los habitantes de la finca. El segundo, -el indirecto-, hace relación ya a la existencia de alguna causal de justificación con sus diferentes modalidades entre ellos el error sobre los presupuestos tácticos de una justificante, (defensa putativa por ej) al cual por política criminal se le da el tratamiento de “error de tipo” en el numeral 10° del artículo 32, además por 9Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. justicia material en aras de la proporcionalidad al tratarse de un yerro sobre condiciones objetivas o tácticas de la causal que exime de responsabilidad, que se asimila a esa clase de error. O en últimas, porque nuestro legislador en dicho tema acogió la Teoría Limitada de la Culpabilidad.

Para que tenga la condición de exonerar la culpabilidad, el error de prohibición debe ser “invencible” pero de considerarse que tuvo la oportunidad en términos razonables de actualizar su conocimiento, el autor se hará merecedor solamente a una rebaja de la mitad de la pena. Tal estrategia no la intentó la defensa, o por lo menos no tuvo oportunidad cuando se le negó el testimonio del señor Gustavo de Jesús Montoya Pino en la audiencia preliminar de legalización de captura, pero ya a ese momento procesal la Fiscalía a

Tal estrategia no la intentó la defensa, o por lo menos no tuvo oportunidad cuando se le negó el testimonio del señor Gustavo de Jesús Montoya Pino en la audiencia preliminar de legalización de captura, pero ya a ese momento procesal la Fiscalía a través de su delegado había podido inferir por lo menos “la profunda situación de ignorancia del imputado, en cuanto influyó en la ejecución del delito”. El mismo ente acusador puso de presente que se trata de una persona analfabeta, se evidenció su grave limitación auditiva, de origen campesino, su comportamiento frente a los agentes de la policía quienes destacan su gran amabilidad y la forma desprevenida como los autorizó para que registraran “lo que quisieran”; su espontaneidad cuando él mismo fue a sacar la escopeta para enseñársela, explicándoles que era de calibre 16, de su propiedad y por qué la tenía en ese lugar. Se desprende de tales circunstancias que muy seguramente desconocía la nueva prohibición y si no tenía el alcance para exonerarlo de responsabilidad por lo menos debió reconocérsele el estado antes descrito en la circunstancia de atenuación punitiva que hoy se pretende negociar. Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 27.759 M.P. doctor ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, expresó: 10Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. “El problema jurídico radica entonces en saber ¿cuál es la circunspección del fiscal a la hora de celebrar un preacuerdo?, tema que resulta definitivo a la hora de celebrarlos: Cuando la Corte Constitucional revisó el numeral segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, referido a los preacuerdos sobre los términos de la imputación, en sentencia C-1260 de 2005, avaló de forma condicionada la norma impugnada, a favor de la legalidad de los preacuerdos entre la fiscalía y la defensa.

El argumento del fallo de constitucionalidad radica en que es permitido a la Fiscalía “tipificarJ’ [Léase imputar] la conducta dentro de su alegación conclusiva de forma específica con miras a disminuir la pena y es permitido eliminar [no imputar, excluir], alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que no puede darles a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda [Léase imputación jurídica circunstanciada]. Se trata -insiste la Salade hacer una negociación de la imputación bajo los presupuestos de legalidad penal, tipicidad plena, transparencia y lealtad con la Administración de justicia.” Por consiguiente la ilegalidad por la “doble rebaja” no se constituye porque realmente la primera la sustenta el informe ejecutivo; informe de la policía en caso de captura en flagrancia; la propia versión del uniformado en la audiencia de legalización de captura; formato de arraigo; formato de individualización e identificación y arraigo; la “sordera”

la primera la sustenta el informe ejecutivo; informe de la policía en caso de captura en flagrancia; la propia versión del uniformado en la audiencia de legalización de captura; formato de arraigo; formato de individualización e identificación y arraigo; la “sordera” se evidenció en las audiencias preliminares y la misma acta de preacuerdo donde el imputado no puede firmar, lo hace otra persona “a ruego”. í iRadicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Finalmente, el subrogado penal, en la medida que es un “beneficio” no una “rebaja” y que depende en un primer análisis, su requisito objetivo de la legalidad de la pena a imponer, conforme a la calificación jurídica, puede hacer parte del acuerdo entre Fiscalía, procesado y Defensor, siempre y cuando no se visualice en forma flagrante una concepción contraria a la reunión del presupuesto subjetivo demandado en el mismo artículo 63 del Código Penal. Así se ha concebido pacíficamente por la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. Para una mayor ilustración se cita una de ellas, donde conforme a la imputación jurídica de la Fiscalía el preacuerdo contuvo además de la rebaja la concesión del sustituto de la prisión intramural, bajo los siguientes términos y antecedentes

procesales “Presentado el escrito de acusación, en la correspondiente audiencia adelantada ante el Tribunal Superior de Pasto, la fiscalía acusó a Roberto Ponce Córdoba como autor material del delito de prevaricato por omisión agravado (artículo 414 y 415 del Código Penal, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 del mismo estatuto, modificados por la misma norma), en calidad de determinador, y falsedad ideológica en documento público agravada (artículos 286 y 290 de la Ley 599 de 2000, modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 53 de la Ley 1142 de 2007), como determinador, todas estas conductas en concurso. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 y 13 de junio del año en curso; en la última de las mencionadas fechas, la fiscalía y el procesado suscribieron un preacuerdo, dentro del cual se mantuvo la imputación táctica y jurídica, a excepción del título de participación del procesado en el delito contra la fe pública, el cual se calificó como de interviniente; así mismo, se pactó el reconocimiento al acusado de una disminución de la tercera parte de la sanción, como consecuencia del preacuerdo y la concesión de la prisión domiciliaria “en virtud de que se dan los presupuestos del artículo 38 del Código Penal’ (folio 87 de la carpeta principal).

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Así, en audiencia del 21 de julio del año en curso, el Tribunal Superior de Pasto resolvió improbar el preacuerdo, pues aún cuando encontró ajustada la imputación táctica y jurídica de las conductas atribuidas, echó de menos una adecuada motivación de la viabilidad de la prisión domiciliaria, en especial en lo que tiene que ver con su presupuesto subjetivo. Dicha determinación fue impugnada por las partes a través del recurso de reposición y confirmada por la Corporación de instancia. Una vez más, la fiscalía y el procesado, con fecha 22 de julio de 2011, presentaron acta de preacuerdo. En él, reiteraron la imputación táctica y jurídica, al tiempo que complementaron la argumentación referente a la concurrencia del requisito subjetivo de la detención domiciliaria. (...) La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, en auto del 8 de agosto de 2011 proferido en la correspondiente audiencia de verificación, resolvió improbar el nuevo preacuerdo, toda vez que, aún cuando encontró legal la imputación fáctica y jurídica, así como la pena acordada, una vez más detectó deficiencias en la justificación del requisito subjetivo de la prisión domiciliaria. (...) En ese mismo proveído la Corte señaló: “Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente

(...) En ese mismo proveído la Corte señaló: “Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si sus precisos términos son en verdad susceptibles de consenso. Es por lo anterior por lo que al juez de conocimiento le compete entrar a verificar si existe alguna prohibición, constitucional o legal, que impida celebrar el acuerdo suscrito entre la fiscalía; de evidenciarlo así, le asiste el deber de improbar el preacuerdo, pues éste no puede rebasar los limites constitucionales y legales 13Radicación: 76736-60-00-186-2013-80001-01/AC234-13

Acusado: Gustavo de Jesús Montoya Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes