TSDJ BUG SP - 76-736-60-00-186-2015-01065-01-(11-11-2016)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR ' - K é #

ER ES

Código:

GSP-FT-37

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76-736-60-00-186-2015-01065-01 (AC-406-16) Guadalajara de Buga (Valle), Noviembre once (11) de dos mil dieciséis (2016).

Aprobado según Acta No. 374 OBJETIVO Resolver recurso de apelación presentado contra la sentencia condenatoria No. 65 del 26 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado Pena! del Circuito de Sevilla contra el señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ por la comisión de un concurso de Homicidio agravado y Porte iiegal de arma de fuego de defensa personal . ANTECEDENTES El 22 de diciembre de 2015, aproximadamente a las 9:40 de la mañana, en e! barrio Siracusa del Municipio de Sevilla Valle, se le dio muerte con impactos de arma de fuego al señor SILVIO CARDONA TORO. El 23 de diciembre de 2015 el señor DIEGORadicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro .

AC-40616. ALEJANDRO GONZÁLEZ acudió a la policía aduciendo que él era el autor del referido homicidio.

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro .

AC-40616. ALEJANDRO GONZÁLEZ acudió a la policía aduciendo que él era el autor del referido homicidio.

2. El 17 de febrero de 2016 la Fiscalía 7 seccional de Sevilla y el señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ suscribieron preacuerdo, en el cual el mencionado aceptó su responsabilidad en los hechos investigados a cambio de reconocimiento de la circunstancia de ira e intenso dolor consagrada en el artículo 57 del Código Penal, fijándose la pena a imponer en noventa y sets (96) meses de prisión.

DECISION IMPUGNADA El 26 de agosto de 2016 el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla condenó al señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ a noventa y seis (96) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término como autor de un concurso de Homicidio y Porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, además le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió el sustitutivo de prisión domiciliaria; la última decisión la fundamentó argumentando que se impone sanción que no supera los 8 años de prisión y por delitos por ios que no se prohíbe conceder dicho sustitutivo. RECURSO La Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de las víctimas interpusieron recurso de apelación, pero el último no sustentó. El persecutor penal y el Ministerio Público argumentan que se debe revocar la decisión de conceder prisión domiciliaria ya que: (i) Las penas mínimas previstas en la ley para los delitos por los que se procede son

apelación, pero el último no sustentó. El persecutor penal y el Ministerio Público argumentan que se debe revocar la decisión de conceder prisión domiciliaria ya que: (i) Las penas mínimas previstas en la ley para los delitos por los que se procede son superiores a ocho (8) años de prisión. (ii) La gravedad y modalidad de los delitos por los que se procede impide conceder prisión domiciliaria. 2Radicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616. NO RECURRENTES Como no recurrente, la defensa técnica plantea que conforme a principios de ponderación, el actuar bajo circunstancia de ira e intenso dolor reconocida en el preacuerdo se debe tener en cuenta para determinar el requisito objetivo del sustitutivo de prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad con lo señalado en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En atención a los argumentos expuestos por los impugnantes, el Tribunal debe dilucidar si el a quo se equivocó al conceder al señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ el subrogado de prisión domiciliaria. En orden a cumplir la tarea anunciada sea lo primero expresar que en el artículo 38B del Código Penal se consagra como requisito objetivo para conceder prisión domiciliaria que 7a sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos ”

Código Penal se consagra como requisito objetivo para conceder prisión domiciliaria que 7a sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos ” Como en este caso se procede no solo por delito de Homicidio agravado, sino también por punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , el requisito aludido debe analizarse respecto a esas dos conductas punibles.Radicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616.

1.1. HOMICIDIO AGRAVADO.

En atención a que la pena mínima consagrada en la ley para el delito de Homicidio agravado es de cuatrocientos (400) meses de prisión, esa pena se debe variar como consecuencia del reconocimiento de la atenuante de ira, que obliga aplicar lo consagrado en el artículo 57 del Código Penal, norma en la cual se establece que el autor “incurriré en pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición” La sexta parte de 400 equivale a 66,66 meses de prisión, por lo tanto este quamtun es el que constituye, de acuerdo a la ley, la pena mínima del delito de Homicidio agravado cuando se concede al autor la atenuante consagrada en el artículo57 del Código Penal, a saber: ira o intenso dolor. Como 66,66 meses de prisión es inferior a 8 años (96 meses) de prisión, es indiscutible que por el delito de Homicidio agravado se cumple a favor del condenado el requisito

saber: ira o intenso dolor. Como 66,66 meses de prisión es inferior a 8 años (96 meses) de prisión, es indiscutible que por el delito de Homicidio agravado se cumple a favor del condenado el requisito objetivo que se exige en el artículo 38B del Código Penal para conceder prisión domiciliaria, Al respecto pertinente es expresar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 9 de marzo de 2016, emitida en el Proceso SP3103-2016, Radicación No. 45181, con ponencia de! Honorable Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, expresó lo siguiente: “Si ello es así, dado que en la estructura del fallo , luego de la acreditación de la materialidad del delito, así como de la responsabilidad del acusado, el funcionario judicial procede a cuantificar la sanción teniendo en cuenta para ello no únicamente el comportamiento por el que se procede, sino las circunstancias modificadoras de la punibilidad generadas como consecuencia 4Radicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González, Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616. del preacuerdo, encuentra la Sala que mutatis mutandi, cuando se establece la conducta punible en punto del elemento objetivo para acceder a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, también deben tenerse en cuenta tales variantes de los extremos punitivos, a fin de precisar con singularidad e individualidad, que en el caso concreto la «pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos». (...) En consecuencia, encuentra la Corte que en punto de constatar el límite

singularidad e individualidad, que en el caso concreto la «pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos». (...) En consecuencia, encuentra la Corte que en punto de constatar el límite punitivo mínimo de la conducta por la cual se procede a fin de verificar el elemento subjetivo para acceder al mecanismo sustitutivo aludido, se impone tener en cuenta aquellas circunstancias con virtud para modificarlos extremos de pena establecidos en el precepto, dentro de las cuales se encuentra, aunque no exclusivamente, la condición de complicidad. En el pronunciamiento CSJ SP, 31 Ago 2005, Rad. 21720, posteriormente referencia obligada del tema, la Colegiatura hizo una síntesis de la jurisprudencia precedente y concluyó que, con relación a la exigencia objetiva aludida, «por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian»; entonces, el tiempo previsto por dicha norma corresponde al de la sanción mínima del delito, incluyendo los dispositivos amplificadores que incrementan o disminuyen la punibilidad: “En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza

extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), yRadicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616. (as específicas de cada tipo pena! en particular ; que amplían o reducen su ámbito de punibiiidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal )." Sobre la misma temática ha puntualizado la Sala de Casación Penal: “No sería equitativo que para taies efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes especificas, pues ai igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor , entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria. Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibiiidad.” (CSJ SP, 15 Sep 2004, Rad. 19948, reiterada en CSJ SP, 18Nov 2008, Rad. 30539).”

1.2. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,

ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

2008, Rad. 30539).”

1.2. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,

ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

El delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se sanciona con prisión de (9) a doce (12) años, tal como se encuentra consagrado en el artículo 365 del Código Penal. óRadicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González, Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616. Por ser la pena mínima de dicho delito superior a 8 años de prisión no es procedente conceder al condenado prisión domiciliaria con fundamento en lo consagrado en el artículo 38 B del Código Penal, pues es evidente que no se cumple el requisito objetivo de que “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena minima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos /

2. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES La juez de primera instancia no ha debido aprobar el preacuerdo que nos ocupa, ello porque en materia de dosificación de la pena se vulneró el principio de legalidad.

En efecto, como el caso configura concurso de conductas punibles, la pena base para fijar la sanción era la del delito cuya pena debidamente dosificada fuera superior o más alta a las de los otros; por lo tanto en este caso se ha debido partir de la pena consagrada para el punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ya que implicaba imponer como mínimo 108 meses de prisión (9

para el punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ya que implicaba imponer como mínimo 108 meses de prisión (9 años), mientras que por el delito de Homicidio agravado con la atenuante concedida se acordó imponer 84 meses de prisión. Claro, entonces, que erradamente el persecutor penal tuvo como pena base la del delito de Homicidio agravado. En el artículo 31 del Código Penal se regula lo concerniente a la dosificación punitiva cuando se procede por concurso de conductas punibles, norma que en su tenor literal dice: “ARTICULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias iRadicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616. disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto , sin que fuere superior a ía suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. ” (Negrillas fuera del texto). Dicho texto significa que en materia de concurso de delitos lo primero que se debe hacer es verificar por cuál de todos los delitos objeto de condena se impondrá la pena más grave, o sea la de mayor cantidad de tiempo a descontar en prisión por el condenado. Oportuno es recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2003 emitida en el Proceso No. 15.868 dijo lo siguiente:

Oportuno es recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2003 emitida en el Proceso No. 15.868 dijo lo siguiente: “La punibilidad en el concurso de delitos parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de ios extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse porta de mayor intensidad. (...) El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética , sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importarla naturaleza y especie de laRadicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616. pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime ia menor intensidad punitiva en relación con ia del básico y en los eventos en que prevean adicionaímente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente

intensidad punitiva en relación con ia del básico y en los eventos en que prevean adicionaímente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente La misma colegiatura en sentencia del 15 de mayo de 2003 emitida en el Proceso No. 15.868 al referirse al cálculo del “ hasta en otro fanfo”dijo lo siguiente: “El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto 1 corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. ” De acuerdo a lo expuesto, al constatarse que una vez dosificadas las penas por separado para cada uno de los delitos concurrentes, la más alta fue la del delito contra la seguridad pública, se ha debido partir de la misma, o sea de 108 meses de prisión (9 años) y luego hacer incremento por concurrir el delito contra la vida, pero en el preacuerdo la Fiscalía cometió monumental error al respecto, violatorio del principio de legalidad, ya que tomó como pena base la más baja, o sea la del delito de Homicidio agravado, error que la juez de primera instancia acogió como consecuencia de evidente negligencia al referirse al tópico de los sustitutivos. La grave irregularidad develada se debe subsanar, ya que la Fiscalía y el Ministerio Público se oponen al sustitutivo concedido al condenado, por ello se anulará lo actuado desde el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía 7 seccional de Sevilla y el señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ, inclusive.

Público se oponen al sustitutivo concedido al condenado, por ello se anulará lo actuado desde el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía 7 seccional de Sevilla y el señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ, inclusive. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, 9Radicación: 76-736-60-00-186-2015-019065-01

Acusado: Diego Alejandro González.

Delito: Homicidio agravado y otro.

AC-40616.

RESUELVE PRIMERO: ANULAR lo actuado en este proceso desde el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía 7 seccional de Sevilla y el señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ, inclusive.

SEGUNDO: ORDENAR al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Sevilla recluya en esa entidad al señor DIEGO ALEJANDRO GONZÁLEZ. Envíense

Fernando Afinador Vaca Setretario i o