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JUSTICIA PENAL BUGACédigo: GSP-FT-46 Version: 1 Fecha de aprobación:22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrado ponente: ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO RADICACIÓN: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)ACUSADO: José Luis Buelvas MirandaDELITO: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones Guadalajara de Buga, treinta de enero de dos mil veinte Discutido y aprobado según Acta 007 de la fecha OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor José LuisBuelvas Miranda, contra el auto interlocutorio del 20 de noviembre de 2019, a travésdel cual la Juez Penal del Circuito de Sevilla negó la nulidad de la actuación,reclamada en desarrollo de la audiencia de juicio oral celebrada en esa fecha. ¡Comprometidos con la calidad!Calle 7 No. 14-32, Oficina 216 - Telefax 2375537Correo electrónico:Radicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municionesANTECEDENTES

Conforme a lo narrado en el escrito de acusación, los hechos jurídicamenterelevantes se contraen a lo sucedido siendo las 23:50 horas del 21 de julio de2018, cuando integrantes de la Policia Nacional desarrollaban un puesto decontrol en la vía que de La Paila conduce a Armenia, más exactamente en elkilómetro 22+500, realizaron señal de pare al vehículo tipo bus marca ChevroletLV 150 de placas SCK179, afiliado a la empresa de transporte Expreso BolivarianoS.A., en el cual realizaron un registro con la autorización del conductor, pidiendoal ciudadano que se identificó como José Luis Buelvas Miranda, quien viajaba enla quinta silla al lado izquierdo del pasillo, que enseñara lo que llevaba en la maletaque portaba en las piernas, a lo cual accedió voluntariamente, hallando en suinterior, envuelta en prendas de vestir, un arma de fuego tipo pistola calibre 7.65m.m., marca star, color negro, con desgaste en algunas áreas, con cacha plástica,un cargador y dos cartuchos calibre 7.75 m.m., artefacto que resultó ser apto parasu USO. En virtud de los mencionados hechos, el 23 de julio de 2018 ante el JuezPromiscuo Municipal de Caicedonia, se legalizó la captura en flagrancia del señorJosé Luis Buelvas Miranda, a quien el ente acusador le formuló imputación encalidad de autor del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas defuego, partes, accesorios o municiones, cargo que no aceptó.

El 2 de octubre de 2018, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra delseñor José Luis Buelvas Miranda por el mismo delito imputado, correspondiendoel conocimiento del asunto a la Juez Penal del Circuito de Sevilla, funcionaria queel 4 de febrero de 2019 celebró la audiencia de formulación de acusación y el 9de mayo del mismo año la preparatoria. El juicio oral se instaló el 20 de noviembre de 2019, sesión en la cual la defensasolicitó la nulidad de la audiencia preparatoria, argumentando que (04:38) paraese momento a se encontraba incapacitado y que aunque es la audiencia de2Radicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones formulación de acusación el momento procesal oportuno para invocar lasirregularidades que den origen a la invalidación de lo actuado, lo cierto es que,después de ese acto procesal, pueden configurarse situaciones que trasgredangarantías fundamentales, como el derecho de defensa y de contradicción.Indicó que la audiencia preparatoria es el escenario en el cual se admiten laspruebas que se harán valer en el juicio oral, por lo cual debe procurarse lapresencia del acusado con el fin de que colabore con su defensa, salvo que apesar de haber sido citado en debida forma, sea su voluntad no asistir a ladiligencia. Dijo que como consecuencia de su trabajo como soldado profesional, el señorJosé Luis Buelvas Miranda ha padecido afecciones de salud que durante la épocade la audiencia preparatoria lo mantuvieron recluido en un centro hospitalario, loque impidió que lo contactara con el fin de recolectar las pruebas pertinentes paradesplegar su estrategia defensiva.

Adujo que para garantizar en forma efectiva el derecho de defensa del señor JoséLuis Buelvas Miranda, debe anularse la actuación a partir de la audienciapreparatoria, teniendo en cuenta que según la constitución política, la formalidadno puede prevalecer sobre lo sustancial, principio que aplicado al caso concreto,permite que se invalide parcialmente el trámite surtido luego de la acusación. La Fiscalía se opuso a la nulidad reclamada por la defensa, al considerar que laactuación no se ha surtido a espaldas del señor José Luis Buelvas Miranda, quienfue capturado en situación de flagrancia, cuya legalización se declaró por parte deun juez de control de garantías el 23 de julio de 2018, fecha en la cual se le formulóimputación en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación, porte o tenenciade armas de fuego, partes, accesorios o municiones. Adujo que al diligenciar el formato de arraigo, el señor José Luis Buelvas Mirandainformó que la dirección donde podía ser ubicado era la carrera 33 con calle 363Radicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

No. 113 Barrio San roque de Barranquilla y en el abonado telefónico 311440457,resaltó que tratándose de un servidor público adscrito al Ejército Nacional, elacusado conoce que debe estar atento al llamado de la justicia y no desaparecersin mostrar interés alguno en el proceso penal seguido en su contra.Continuó indicando que la judicatura realizó las respectivas citaciones al señorJosé Luis Buelvas Miranda para que asistiera a las audiencias de formulación deacusación y preparatoria, actos procesales que se llevaron a cabo con el anteriordefensor público que representaba los intereses del acusado, sin que el togadoinvocara trasgresión alguna de los derechos fundamentales, por el contrario en lapreparatoria ofreció como prueba el testimonio del aquí implicado, con el fin dedemostrar que el comportamiento del ciudadano Buelvas Miranda obedeció a unestado de necesidad, ya que es soldado profesional y laboraba en zona roja,aspecto que demuestra la previa existencia de elementos de juicio para desplegarla estrategia defensiva. Afirmó que la defensa no demostró que en realidad el señor José Luis BuelvasMiranda padeciera una enfermedad que le hubiera impedido asistir a la audienciapreparatoria, ni acreditó la época durante la cual supuestamente estuvoincapacitado, lo cual era necesario teniendo en cuenta que el juicio oral se inicióhace más de un año.

AUTO IMPUGNADO

AUTO IMPUGNADO

Mediante auto interlocutorio del 20 de noviembre de 2019, la Juez Penal delCircuito de Sevilla, negó la nulidad propuesta por el defensor, al considerar quecuando se convocó a las audiencias de formulación de acusación y preparatoria,el señor José Luis Buelvas Miranda fue citado a la carrera 33 con calle 36 No.113Barrio San Roque de Barranquilla y al abonado telefónico 3114404057, con el finde informarle la fecha, hora y lugar de la diligencia, reportando la empresa decorreo 4/2, que el primer envio no fue reclamado y en el segundo, que la direcciónno existe.Radicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones Resaltó que pese a esos reportes de la empresa de correo, se llevaron a cabo lasaudiencias de acusación y preparatoria y que al convocarse para la realización dela audiencia de juicio oral, se envió citación a la misma dirección, pero de igualmanera el correo fue devuelto, enterándose posteriormente que el ciudadano JoséLuis Buelvas Miranda se encontraba en el Hospital Militar de Popayán — Batallónde Instrucción y reentrenamiento No. 027, información que permitió tener contactocon el acusado y lograr su comparecencia. Consideró que la Fiscalía y el defensor no hicieron el esfuerzo necesario paraubicar al ciudadano José Luis Buelvas Miranda, pues conocían que se desempeñacomo soldado profesional, y que por ello, no tiene un sitio fijo donde ser ubicado,circunstancia que impide concluir que era deseo del acusado evadir el llamado dela justicia.

Sin embargo, señaló que esas irregularidades no conllevan necesariamente a lainvalidación de lo actuado en la audiencia preparatoria, ya que el defensor noindicó el motivo concreto que justificaría la nulidad reclamada, ni se refirió a laexistencia de elementos materiales probatorios que requiera introducir al juiciooral para justificar el comportamiento del acusado. Indicó que el defensor se limitó a reclamar la nulidad de la actuación, sin informarsi es que su representado cuenta con medios de prueba necesarios para suestrategia defensiva, circunstancia que justificaría la invalidación pedida por eltogado. EL RECURSO La defensa al estar inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación,argumentando que (25:45) para el momento de celebración de la audienciapreparatoria, el señor Buelvas Miranda se encontraba incapacitado por problemasde salud que surgieron como consecuencia del ejercicio de su labor como soldadoRadicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municionesprofesional, lo cual le impidió acudir a la audiencia preparatoria y por tantocolaborar de manera efectiva en el planeamiento de su estrategia defensiva.Refirió que ante la carencia de una prueba documental que demuestre el estadode salud del señor José Luis Buelvas Miranda, lo cierto es que, ofreció sutestimonio para que explicara los motivos por los cuales no había acudido alllamado de la justicia, pero la juez de primera instancia se negó a escuchar lasexplicaciones del acusado.

Insistió en que según la constitución política, las formalidades no podránprevalecer sobre el derecho sustancial y que en el presente caso, no existeevidencia de que el señor José Luis Buelvas Miranda se hubiera negado aparticipar de la audiencia preparatoria, por el contrario, cuando tuvo conocimientode que las audiencias se estaban celebrando, se hizo presente en lasinstalaciones del Juzgado Penal del Circuito de Sevilla. CONSIDERACIONES De conformidad con señalado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuestopor el defensor en contra de la decisión de negar la nulidad de lo actuado a partirde audiencia preparatoria. Los problemas jurídicos que debe resolver la Sala radican en determinar, si endesarrollo de la audiencia preparatoria se incurrió en irregularidad algunarelacionada con la citación del señor José Luis Buelvas Miranda y de ser así,establecer si la misma tiene la transcendencia para anular lo actuado a partir deesa diligencia. En relación con la procedencia de las nulidades, la Sala de Casación Penal de laCorte Suprema de Justicia ha considerado que “en el marco de este sistema penalacusatorio, no existen nulidades por eventualidades solo por violaciones a las6Radicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones reglas de competencia del juez (art. 456), al debido proceso estructural y garantíasfundamentales (arts. 29 C. Pol., 456 y 457 Ley 906 de 2004), las cuales se rigenpor los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación,instrumentalidad, trascendencia y residualidad, cuya finalidad no es otra quelimitar la figura para evitar su decreto por la mera existencia de la irregularidad".

En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser ifypalmaria, “...que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al queobligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nuncapuede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente,sino por los motivos previamente determinados por Ley y con ocasión al desarrollojurisprudencial que la Corte vaya realizando”?, Por otro lado, para precaver situaciones que no se ajustan a las condicionesprevistas por la ley para estructurar las nulidades, el legislador de 2004 impusoespeciales obligaciones al juez en relación con el proceso penal, entre ellos, el de“Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamenteinconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de losmismos” (art. 139-1 Ley 906 de 2004), así como motivar breve y adecuadamentelas medidas que afecten los derechos fundamentales del imputado y de los demásintervinientes (art. 139-4 idem}, todo con el fin de asegurar la eficiencia ytransparencia de la administración de justicia.

En esa misma línea, a las partes e intervinientes les asignó como deberes el de“Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos” (art. 140-1 Ley 906 de 2004). ' Auto 24187 de 4 de abril de 2006 y auto 28716 del 15 de mayo 2008: “...si bien es cierto que el nuevo Código deProcedimiento Penal no consagró expresamente los principios que en la ley 600 de 2.000 orientan la declaratoria yconvalidación de las nulidades (artículo 310), ello no significa que no deban aplicarse pues son inherentes a su naturalezajurídica, lo cual es traducido por la interpretación de sus preceptos con los valores superiores del logro de la justicia y deun orden social justo contenidos en el preámbulo de la Constitución Política, y con el fin del Estado de garantizar laefectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Politica, dado que justamente el debido procesoes un derecho fundamental que asiste a toda persona según las previsiones del articulo 29 y el principio de legalidad deltrámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso,unas de sus garantías. Así entonces, los principios de taxatividad', protección!, convalidación, instrumentalidad' y decarácter residual, seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora”.2 idem.Radicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones

La Corte Constitucional ha entendido la lealtad procesal como la responsabilidadde las partes de asumir las cargas procesales que les corresponden y suincumplimiento se presenta cuando “(i) las actuaciones procesales no se cumplenen un momento determinado y preclusivo dispuesto en la ley, es decir, cuando serealizan actos que puedan dilatar las mismas de manera injustificada; (ii) se hacenafirmaciones tendientes a presentar la situación fáctica de forma contraria a laverdad; (iii) se presentan demandas temerarias; o (iv) se hace un uso desmedido,fraudulento o abusivo de los medios de defensa judicial” (sentencia T-204 de2018)... En el presente caso, la defensa reclama la nulidad de lo actuado a partir de laaudiencia preparatoria, argumentando que la misma se desarrolló a pesar de laindebida citación del señor José Luis Buelvas Miranda, quien para la época decelebración de la citada diligencia, se encontraba en delicado estado de salud,hospitalizado en el Hospital Militar de Popayán. Revisada la actuación, se advierte que el 23 de julio de 2018 se llevaron a cabolas audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputaciónen contra del señor José Luis Buelvas Miranda, quien fue capturado en situaciónde flagrancia cuando portaba un arma de fuego sin contar con el respectivopermiso, diligencias en las cuales se registró como datos de contacto y ubicación,la carrera 33 Calle 36 No. 113 Barrio San Roque en Barranquilla Atlántico,dirección consignada en el escrito de acusación.

Por ello, las citaciones dirigidas al señor José Luis Buelvas Miranda con el fin delograr su comparecencia a las audiencias de formulación de acusación ypreparatoria, se enviaron a esa dirección, sin que las mismas hubieran sidoentregadas por la empresa de correo, ya que tal como lo indicó el a-quo, ladirección no existe o no fue encontrada. 3 Cfr., auto del 12 de marzo de 2019, radicado AEP 00035-2019, 00084, M.P. Ramiro Alonso Marin Vasquez.Radicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones Así las cosas, no se discute que tanto Fiscalía como defensa incurrieron en uncomportamiento irregular, al no procurar la ubicación del señor José Luis BuelvasMiranda, a pesar que por su vinculación laboral como soldado profesional adscrito alEjército Nacional, era posible dar con su paradero. Motivo por el cual llama la atención de la Sala, que sea la defensa la que invocandosu propia culpa, pretenda la nulidad de la audiencia preparatoria, diligencia para lacual, debió contactar al señor José Luis Buelvas Miranda con el fin de planear suestrategia defensiva, en lugar de aceptar que la vista pública se surtiera para luegoreclamar su invalidación, invocando una circunstancia atribuible a el mismo. Adicionalmente, el acusado conoce la existencia del proceso penal seguido en sucontra y aunque la Fiscalia no solicitó en su contra la imposición de medida deaseguramiento alguna, era su deber estar atento al trámite del asunto e informar sucambio de domicilio o traslados que con ocasión de su labor como soldado sematerializaran.

De otro lado, el defensor no explicó los motivos por los cuales reclamaba la nulidadde la audiencia preparatoria, se limitó a afirmar que para garantizar la defensamaterial de su representado, lo procedente era repetir la diligencia, sin ni siquieramencionar la existencia de elementos materiales probatorios indispensables para ladebida defensa del señor José Luis Buelvas Miranda, de quien tampoco acreditó queel supuesto delicado estado de salud, hubiera sido la justificación para no estar atentoal proceso penal seguido en su contra. Finalmente, tal como lo dispone el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal,la audiencia preparatoria se llevó a cabo con la presencia del juez, fiscal y defensor,cuya asistencia es indispensable para la validez de la actuación, en la cual elrepresentante judicial del señor José Luis Buelvas Miranda solicitó como prueba eltestimonio de este último, de donde se infiere que se garantizaron los derechosfundamentales al debido proceso y defensa. Por tanto, la Sala confirmará el autoobjeto del recurso de apelación.Redicado: 76736-60-00-186-2018-00419-01 (AC-489-19)Acusado: José Luis Buelvas MirandaDelito: tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial deBuga, RESUELVE PRIMERO. Confirmar el auto interlocutorio del 20 de noviembre de 2019, a través delcual la Juez Penal del Circuito de Sevilla negó la nulidad reclamada por la defensaen desarrollo de la audiencia de juicio oral.

SEGUNDO. Declarar que contra la presente decisión no procede recurso alguno y senotifica en estrados. TERCERO. Disponer la devolución de las diligencias al Juzgado de origen.

CÚMPLASE

Los Magistrados,ifALVARO AUIGUSTO N NQUILLO76736-60-00-186-2018/00419-01

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ76736-40-001862018-0041901

A a IN76736-60-00-186-2018-00419-01

FERNANDO AFANADOR VACASecretario

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