TSDJ BUG SP - 76-736-60-00-186-2020-00333-01-(21-06-2022)

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-736-60-00-186-2020-00333-01 (AC-085-22) Acusado: José Hernán Agudelo Guadalajara de Buga (Valle), junio veintiuno (21) de dos mil veintidós (2022).

Aprobado según Acta No. 222

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra el Auto Interlocutorio No.009 del 17 de febrero de 2022 proferido por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Tuluá (Valle) en el cual no aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 11 Seccional de Sevilla y JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ -procesado por la presunta comisión de un concurso de violencia contra servidor público y violación de medidas sanitarias-.

II ANTECEDENTES

1. El 22 de junio de 2020, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Sevilla (Valle del Cauca), en audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía 11 Seccional de Sevilla (Valle) narró lo siguiente:Radicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

Acusado: José Hernán Agudelo López Delitos: Violencia contra servidor público

Fiscalía 11 Seccional de Sevilla (Valle) narró lo siguiente:Radicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

Acusado: José Hernán Agudelo López Delitos: Violencia contra servidor público

2 “De los hechos se tiene pues que el día inmediatamente anterior, o sea el día 21 de junio del presente año , siendo aproximadamente las 3:30 horas del día JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ es captura do en situación de flagrancia, toda vez que las patrullas policiales que como se había advertido se componen por el Intendente OSCAR CALZA y el Patrullero JOHN SEBASTIÁN GARCÍA, como patrulla de apoyo el P atrullero DANIEL ROMERO y JUAN DAVID LOBOA, como cuadrante 2 Patrullero HERCILIO CASTRO y el P atrullero JERSON HERNÁNDEZ, atendiendo un requerimiento inicialmente en el barrio La Inmaculada de este municipio de Sevilla (Valle) , cuando desde la central de radio el Intendente CARVAJAL manifiesta la urgencia de presencia policial en el barrio San José, concretamente en la c arrera 43 con Calle 50 esquina , toda vez que se presentaba una riña múltiple. Es así como estas patrullas se dirigen inmediatamente al lugar, encontrandose en este sector inicialmente a dos personas de sexo masculino , uno de ellos vestía camiseta color fucsia , jeans y tenis; el otro vestía una pantaloneta, sin camisa; y precisamente estas dos personas informan a los policiales que se encontraban por el callejón del diablo cuando los agredieron con botellas; es así que se trasladan hacia ese

jeans y tenis; el otro vestía una pantaloneta, sin camisa; y precisamente estas dos personas informan a los policiales que se encontraban por el callejón del diablo cuando los agredieron con botellas; es así que se trasladan hacia ese lugar los agentes del orden y las personas de sector manifiestan que se encontraron departiendo cuando fueron agredidos precisamente por los dos ciudadanos que tuvieron el contacto polic ial inicialmente, y es allí tras esa manifestación y la presencia policial, es concretamente JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ se ofusca y agrede al señor patrullero JHON SEBASTIAN GARCÍA ante la intervención que este hiciera para que precisamente no continuara la riña…lo agredió directamente con un puño en su rostro a su vez con patada, cayendo pues directamente al piso este policial, situación que lo tiene actualmente en servicio de salud con fracturas en su pierna y con lesión a nivel de cara…”.

También expresó la Fiscalía que JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ vulneró las medidas de protección contra el COVID 19 porque en pleno período de aislamiento se encontraba en la calle a las 3:30 de la mañana.Radicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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2. El 12 de agosto de 2020 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra JOSÉ

HERNÁN AGUDELO LÓPEZ.

3. El 21 de octubre de 2020 , en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía

HERNÁN AGUDELO LÓPEZ.

3. El 21 de octubre de 2020 , en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró a JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ probable autor de un concurso de violencia contra servidor público (artículo 429 del C.P.) y violación de medidas sanitarias

(artículo 368 del C.P.).

4. El 20 de octubre de 2021, fecha fijada para realizar la audiencia preparatoria, la Fiscalía, el procesado y la defensa técnica manifestaron que habían acordado que JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ aceptaba el cargo de autor de un delito de violencia contra servidor público a cambio de: i) disminución punitiva de una cuarta parte de la tercera parte de la pena imponible, la que partiría de 48 meses de prisión, para quedar c omo pena a descontar 44 meses de prisión, ii) se concediera el sustitutivo de suspensión de la ejecución de la pena y iii) se solicitaría preclusión por atipicidad del comportamiento calificado como violación de medidas sanitarias.

La víctima y su representante manifestaron estar de acuerdo con el pacto.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El 17 de febrero de 2022 el Juzgado Primero Penal de l Circuito de Tuluá (Valle) mediante el Auto Interlocutorio No. 009 decidió no aprobar el preacuerdo. Argumentó que, por adelantarse proceso por delito doloso contra la administración pública , como lo es el de violencia contra servidor público, no era procedente conceder al procesado el sustitutivo de suspensión de la ejecución de la pena en atención a expresa

que, por adelantarse proceso por delito doloso contra la administración pública , como lo es el de violencia contra servidor público, no era procedente conceder al procesado el sustitutivo de suspensión de la ejecución de la pena en atención a expresa prohibición al respecto establecida en el artículo 68 A del Código Penal.Radicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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4 Consideró el a quo que l a aceptación de cargos por parte del procesado fue consecuencia de error, pues creyó que por esa vía se le podía conceder el sustitutivo de marras.

IV EL RECURSO

La Fiscalía y la defensa interpusieron recursos de apelación. Aducen que la prohibición aludida por el a quo solo abarca delitos contra la administración pública que constituyan actos de corrupción, predicado que no puede hacerse de la conducta punible de violencia contra servidor público, tal como lo expresó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en decisión del 30 enero de 2019.

V NO RECURRENTES

El Ministerio Público indica que hay diferentes posturas e interpretaciones sobre la posibilidad de conceder subrogados penales cuando se procede por delito de violencia contra servidor público , pero que s i el legislador hubiese q uerido que el subrogado se concediera por esa clase de delito, habría hecho la excepción en el artículo 68 A del Código Penal.

VI CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para resolver la impugnación. En efecto, en el artículo 34 de la Ley

Penal.

VI CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para resolver la impugnación. En efecto, en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 se contempla que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.Radicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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2. Problema jurídico

En atención a lo expuesto por los impugnantes corresponde a la Sala dilucidar si el a quo erró al no aprobar el preacuerdo realizado por la Fiscalía y el procesado.

En orden a cumplir lo anunciado sea lo primero expresar que entre las funciones que el juez cumple en desarrollo de la labor de control de la legalidad de los preacuerdos y las aceptaciones unilaterales de cargos, está la de verificar que exista un mínimo probatorio que permita inferir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 327 inciso tercero de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1312 de 2009), el cual contempla lo siguiente:

“La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la

“La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

Además, la aludida facultad de control comprende la verificación de tres aspectos: “(i) que no se presenten vicios en el consentimiento, (ii) que no se afecten derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo probatorio que permita razonablemente inferir que se está frente a una conducta típica, y que el imputado intervino en ella en condición de autor o partícipe”1.

Frente al control material de los preacuerdos, lo postura que actualmente acoge la Corte Suprema de Justicia es la que acepta un control material restringido, la cual se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos

1 CSJ, SP, 30 de noviembre de 2006, radicación 25108; CSJ, SP, 27 de octubre de 2008, radicación 29979, entre otras.Radicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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6 y alcances de los fallos de Constitucionalidad 126 0 de 2005 y C -059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.

La intervención del juez en los preacuerdos se justifica en los casos en que perciba vicio

principios que rigen el sistema acusatorio.

La intervención del juez en los preacuerdos se justifica en los casos en que perciba vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado.

El consentimiento entendido como la libre expresión de aquiescencia o aceptación de algo puede resultar viciado cuando su exteriorización está precedido o determinado por fuerza, error o dolo, en los términos del artículo 1508 del Código Civil, norma que en su tenor literal reza: “VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.

Existe fuerza cuando el consentimiento es dado como consecuencia de violencia física o moral, por coacción o presión extern a, física o psicológica, de tal entidad que genera un estado psicológico de temor que conduce al procesado a aceptar una manifestación de responsabilidad penal contraria a su libre querer. El dolo equivale a todas aquellas maniobras fraudulentas orientadas a engañar a quien debe emitir su consentimiento para que lo exprese en un sentido determinado. El error que tiene incidencia directa en el intelecto, es producto de una falsa idea que se forma la persona acerca de los términos del acto jurídico respecto al cual brinda su aprobación.

De acuerdo a lo expuesto, se debe dilucidar si la Fiscalía hizo incurrir en error al procesado al ofrecerle subrogado de suspensión de la ejecución de la pena a cambio de aceptación de responsabilidad penal.

De acuerdo a lo expuesto, se debe dilucidar si la Fiscalía hizo incurrir en error al procesado al ofrecerle subrogado de suspensión de la ejecución de la pena a cambio de aceptación de responsabilidad penal.

El procesado fue acusado como probable autor de un concurso de violencia contra servidor público y violación de medidas sanitarias. Respecto al primer delito se debe expresar que hace parte de aquellos que protegen el bien jurídico de la Administración Pública, tal comoRadicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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7 se establece en el Título XV del Código Penal, delitos respecto de los cuales en el artículo 68 A ibídem se contempla lo siguiente:

“Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales . No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la per sona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Hu manitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir ag ravado; lavado de activos;

formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir ag ravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda n acional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y susRadicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y susRadicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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8 derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena”.

La aludida prohibición es de naturaleza objetiva y no exceptúa al delito de violencia contra servidor público, siendo inflexible en materia de subrogados contra aquellos que opten por vulnerar el bien jurídico de la administración pública en general, no solo en lo que represente corrupción.

La prohibición de ninguna manera prioriza los bienes del Estado sobre la integridad física de los servidores públicos.

Es pertinente memorar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia AP5189-2018 Rad icado 53966, con ponencia del honorable Magistrado

de los servidores públicos.

Es pertinente memorar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la providencia AP5189-2018 Rad icado 53966, con ponencia del honorable Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, dijo lo siguiente: “El defensor propone un cargo de violación directa de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea del artículo 68A del C.P., cuya corrección derivaría en laRadicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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9 protección de garantías fundamentales del acusado, en particular la libertad personal, igualdad, debido proceso, seguridad jurídica y confianza legítima. En ese error se habría incurrido porque la precitada norma legal fue utilizada por el Tribunal para negar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, por la sola razón de que la violencia contra servidor público es uno de los delitos allí enlistad os; sin embargo, considera el demandante que la restricción legal no opera para delincuentes primarios sino para los reincidentes, por lo que presupone sentencias condenatorias anteriores. En el ámbito de la causal de casación de violación directa de la le y sustancial, se recuerda, el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho. En consecuencia, resul ta impertinente cualquier cuestionamiento a la actividad de apreciación de la prueba o a sus conclusiones fácticas

sino de la debida aplicación del derecho. En consecuencia, resul ta impertinente cualquier cuestionamiento a la actividad de apreciación de la prueba o a sus conclusiones fácticas En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretac ión errónea de una norma constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen, en los siguientes términos: - En la falta de aplicación o exclusión evidente incurre el juez cuando yerra sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuest o fáctico puesto a su consideración. No la estima existente o válida y, por esa vía, omite su aplicación. - En la aplicación indebida, el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia. En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Y, por último, - En la interpretación errónea, el decisor conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona para el caso de manera correcta; sin embargo, le asign a un sentido o un alcance que aquélla no tiene. En la demanda se plantea una forma de entender la restricción consagrada en el precitado artículo 68A distinta a la del Tribunal; sin embargo, carece de idoneidadRadicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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10 para ser admitida porque el vicio de interpre tación errónea se desarrolla no a partir de la demostración de la alteración del correcto sentido y alcance del instituto de la

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10 para ser admitida porque el vicio de interpre tación errónea se desarrolla no a partir de la demostración de la alteración del correcto sentido y alcance del instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino de una muy personal posición del recurrente que, entre otras cosas, contraría la que sobre la materia ya ha definido esta Corporación, en su doble condición de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y de tribunal de casación. En efecto, desde el auto AP3358 -2015, jun. 17, rad. 46031, en posición que ha sido reiterada, e ntre otras, en las sentencias de casación SP11235 -2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718; se advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es proced ente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68A. Las razones expuestas desde el AP33582015 para sostener esa postura, que mantiene su vigencia, fueron: a. Dicho precepto excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentran las dolosas contra la administración pública, como es la violencia contra servidor público. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. (…) Así las cosas, siendo que el delito por el cual se condenó a JEISSON ANDRÉS

público. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. (…) Así las cosas, siendo que el delito por el cual se condenó a JEISSON ANDRÉS ROJAS PINZÓN fue el de violencia contra servidor público y éste se encuentra excluido de beneficios y subrogados, conforme al artículo 68A, inciso 2º; es evidente que ningún error de interpretación cometió el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia de primera instancia, que resolvió negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión que le fue impuesta, con base en la razón anotada. Por el contrario, esa corporación se ajustó plenamente al sentido y alcance correctos de los artículos 63 y 68 A del C.P.”. Así las cosas, es evidente que la Fiscalía hizo incurrir en error a JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ al ofrecerle, entre otros beneficios, el sustitutivo de suspensión de la ejecución deRadicación: 76-736-6000-186-2020-00333-01

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11 la pena si aceptaba el cargo de autor de un delito de violencia contra servidor público, error que por constituir vicio del consentimiento obliga confirmar el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio No.009 del 17 de febrero de 2022 proferido por el Juzgad o Primero Penal de Circuito de Tuluá (Valle) en el cual no aprobó el

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio No.009 del 17 de febrero de 2022 proferido por el Juzgad o Primero Penal de Circuito de Tuluá (Valle) en el cual no aprobó el preacuerdo realizado por la Fiscalía y JOSÉ HERNÁN AGUDELO LÓPEZ.

SEGUNDO: ORDENAR se remita la actuación al juzgado de origen para que continúe el trámite del proceso.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-736-6000-186-2020-00333-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-736-6000-186-2020-00333-01

CON ACLARACIÓN DE VOTO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-736-6000-186-2020-00333-01

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria