TSDJ BUG SP - 76-736-60-00-186-2021-00045-02-(04-05-2023)

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO SEGUNDA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR Código: GSP-FT-09 Versión: 2 Fecha de aprobación: 22/05/2012 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesado: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. Aprobado según Acta No.223 en Guadalajara de Buga, el cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala resolviera el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado contra lo resuelto en la sentencia emitida el 19 de abril de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, Valle del Cauca, que resolvió condenar a JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA a las penas principales de 85 meses y 10 días de prisión y multa por valor de 889.34 SMLMV, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; de no ser porque se advierte una irregularidad que hace necesario retrotraer la actuación. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: El día 03 de febrero de 2021 Siendo aproximadamente las 08.50 horas del día, en la vía que de la Paila conduce a Armenia Km.19+800

corregimiento de corozal y jurisdicción del municipio de Sevilla Valle, se realiza la señal de pare a un vehículo tipo camión de placas CAV-840 conducido por el señor JOSE ALBEIRO MONTAÑO IBARRA quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 6.115.498 expedida en Andalucía Valle del Cauca, quien autoriza el registro del rodante y la carga, una vez en ésta labor se halla un carrete de madera color café, y simulando transportar un rollo de fibra óptica, mismo que al ser verificado se halla en su interior 394 paquetes con una sustancia estupefaciente de características similares a la Marihuana (sin permiso de autoridad competente), misma que posterior a PIPH arrojara preliminarmente positivo para CANNABIS y DERIVADOS con un peso neto de 194.045 gramos. Elemento que una vez incautado se logra determinar que se trata de sustancia estupefaciente y en razón a ello se procede a la captura en situación de flagrancia y a darle a conocer y respetarle los derechos que le asisten como capturado conforme a lo normado en nuestra legislación, y porRadicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

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el punible que se encuentra contemplado en el Art. 376TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 04 de febrero de 2021 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sevilla, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al tenor de lo descrito en el artículo 376 –inciso 1°- del Código Penal, cargos que fueron aceptados por el procesado en esa oportunidad. Igualmente, en tal diligencia se impuso medida de aseguramiento al imputado. 2. La Fiscalía presentó –el 16 de febrero de 2021documentos tendientes a que se adelantara audiencia de individualización de pena y sentencia por preacuerdo, diligencias que correspondieron al Juzgado Penal del Circuito de Sevilla. 3. Ante esa oficina judicial se adelantaron actos públicos orientados a la aprobación del preacuerdo y la emisión de la respectiva sentencia en las calendas 10 de mayo, 07 de octubre y 29 de noviembre de 2021, siendo esta última donde se dispusiera anular la imputación preacordada por violación del principio de legalidad, decisión que, una vez apelada, obtuvo confirmación parcial por parte de esta instancia mediante decisión del 28 de febrero de 2022, en el sentido de “DECRETAR LA NULIDAD solamente de la audiencia celebrada el 10 de mayo de 2021, dejando con validez el auto en el que se resolvió improbar el preacuerdo

por ser contrario a la legalidad. Por ende, al estar el firme la improbación del preacuerdo, le corresponde a la Fiscalía, si a bien lo tiene, presentar un nuevo preacuerdo ante la juez de conocimiento respetando los lineamientos aquí expuestos o, en su defecto, radicar escrito de acusación y/o pedir preclusión conforme a las opciones que otorga la ley.”. 4. Posteriormente la Fiscalía radicó escrito de acusación y su correspondiente audiencia de formulación se llevó a cabo ante el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla el 25 de abril de 2022. 5. Denegada el 06 de septiembre de 2022 la aprobación de un nuevo preacuerdo suscitado entre el ente persecutor y el acusado, el 19 de abril de 2023 se instaló diligencia habilitada para verificación de una negociación más, consistente en que la Fiscalía, a cambio de la aceptación de cargos, ofrecería degradar la pena bajo la figura de complicidad, es decir, reduciendo la sanción de una sexta parte a la mitad, por lo que la pena a imponer quedaría entre 64 a 300 meses de prisión, acordando inaplicar el parágrafo del artículo 301 de acuerdo a la etapa procesal evacuada en ese momento, obteniendo rebaja de una tercera parte sobre 128 meses, que da por resultado una pena preacordada de 85 meses y 10 días de prisión, misma operación que se efectuaría respecto a la multa que quedaría en 889.34 SMLMV. Frente a lo anterior, ninguna de las partes presentó oposición y, por ende, el preacuerdo fue aprobado por el juez de conocimiento en ese mismo acto público. Consecutivamente se corrió traslado a las partes para su intervención prevista en el artículo 447 del CPP, y en uso del mismo la Fiscalía solicitó fuera dispuesto el comiso a favor del Estado del vehículo tipo camión marca Chevrolet, modelo 1992, color

juez de conocimiento en ese mismo acto público. Consecutivamente se corrió traslado a las partes para su intervención prevista en el artículo 447 del CPP, y en uso del mismo la Fiscalía solicitó fuera dispuesto el comiso a favor del Estado del vehículo tipo camión marca Chevrolet, modelo 1992, color azulRadicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

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marino, de placas CAV 840, en vista de cumplirse los requisitos del artículo 82 del CPP. La defensa del procesado, por su parte, se opuso a dicha solicitud del ente investigador y requirió la entrega definitiva del mismo automotor en favor de su propietario, el señor José Wilson Ramírez Hernández, como, adujo, aparece en el respectivo certificado de tradición del bien mueble. La representante del ministerio público, de otro lado, emitió concepto coadyuvando la solicitud planteada por la Fiscalía. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante pronunciamiento del 19 de abril de 2023, el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, atendiendo los términos del preacuerdo, condenó a JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA a las penas principales de 85 meses y 10 días de prisión y multa por valor de 889.34 SMLMV, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, negándole la concesión de subrogados y mecanismos sustitutivos de la pena. Sobre el destino del vehículo incautado dentro de la investigación penal, argumentó la juzgadora que, al existir incoherencias en el contenido de los documentos que supuestamente acreditan la propiedad y/o tenencia del automotor en titularidad de terceras personas ajenas al proceso, no era posible tener un conocimiento cierto acerca de su dominio, razón por la que ordenó a “la Unidad de extinción de dominio de la Fiscalía General de la Nación decida de forma clara (sic) si en la presente actuación el vehículo de placas CAV 840 de color azul de servicio particular, de acuerdo al certificado de tradición en donde aparece como actual propietario el señor José Wilson Ramírez Hernández (sic)”. EL

Fiscalía General de la Nación decida de forma clara (sic) si en la presente actuación el vehículo de placas CAV 840 de color azul de servicio particular, de acuerdo al certificado de tradición en donde aparece como actual propietario el señor José Wilson Ramírez Hernández (sic)”. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa del procesado interpuso recurso de apelación frente a la negativa de la entrega del vehículo en favor de su propietario, señalando que su petición no se basa en elementos aportados previamente para la entrega provisional del automotor, como lo fueran un contrato de arrendamiento y un contrato de promesa de compraventa del mismo, sino en los aportados al presente, es decir, en documentos que acreditan la propiedad del bien en titularidad del señor José Wilson Ramírez Hernández. Corrido traslado a los sujetos procesales no recurrentes, manifestó la Fiscalía que, tras haberse impartido medidas cautelares sobre el vehículo, efectivamente procedía su comiso conforme al artículo 82 del CPP. Menciona que la defensa ha presentado en diferentes oportunidades solicitud de entrega provisional del vehículo, pero que, en cada una de ellas, aducía distintos documentos cuyo contenido, en referencia a la titularidad por tenencia o propiedad del bien, resultaban contradictorios entre sí, razón por la que no se permitió establecer la calidad de propietario, poseedor oRadicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

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terceros de buena fe, resultando apropiada entonces la decisión de primera instancia. La representante del ministerio público, por su parte, propuso que debía declararse desierto el recurso de apelación interpuesto, atendiendo la falta de argumentos que refutaran directamente la decisión adoptada por la juzgadora de primer grado. Huelga mencionar que los argumentos de la delegada procuradora no fueron acogidos por la directora del proceso y se concedió el recurso para su conocimiento por parte de esta instancia. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer este asunto, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito adscrito a este Distrito Judicial. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar la necesidad de retrotraer la actuación con ocasión de la insuficiente motivación que se halla en la providencia de primera instancia; no sin antes hacer ciertas precisiones frente al preacuerdo celebrado en el presente proceso atendiendo la postura que, respecto al tópico, asume esta Sala de Decisión Penal. 2.1. Los preacuerdos y la captura en situación de flagrancia. La Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-645 de 2012, con fundamento en la T-091 de 2006, indicó que los rangos de rebajas o beneficios establecidos por el legislador son producto de un “criterio de política criminal”, que otorga un tratamiento más benigno que resulta ser directamente proporcional al mayor ahorro para los recursos investigativos del Estado. En tal contexto, la corporación en cita puntualizó: “La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, los eventos en los cuales se entiende que existe flagrancia (…). El

recursos investigativos del Estado. En tal contexto, la corporación en cita puntualizó: “La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, los eventos en los cuales se entiende que existe flagrancia (…). El parágrafo ahora demandado, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, señala que la persona que incurra en cualquiera de los referidos eventos “sólo tendrá un cuarto 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”. El artículo 301 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo el parágrafo ahora demandado, el cual remite exclusivamente al citado artículo 351 ibídem, sin hacer referencia a aquellos eventos en los cuales el imputado o acusado, capturado en flagrancia, se allane o acepte los cargos en una etapa posterior a la audiencia de formulación de la imputación (acusación o juicio oral), generando varias interpretaciones como señala el ciudadano demandante y varios de los intervinientes. La iniciativa del legislador, como quedo visto, se encaminó a luchar contra la criminalidad y eliminar la impunidad y, en particular, tratándose de la norma demanda, evitar que la persona sorprendida en flagrancia que acepta cargos o preacuerda con la Fiscalía obtenga el mismoRadicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

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beneficio que aquella que no lo es, pero decide colaborar con la administración de justicia. En consecuencia, según el legislador, acorde con la jurisprudencia reseñada, los beneficios punitivos no pueden ser equiparables entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en principio resultaría siendo menor. Con todo, el legislador omitió señalar qué ocurriría en los casos en que, existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral. Esa circunstancia ha generado una serie de interpretaciones que desconocen el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso. Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. Al respecto, recordarse que en la sentencia C-070 de 1996 ya referida, entre muchas otras, se ha explicado que en eventos como el ahora analizado debe salvaguardarse la norma, cuando exista al menos una interpretación que se ajuste a los principios y demás parámetros establecidos en la Constitución. (…). Puntualizado lo anterior, en el presente asunto la Corte Constitucional realiza no una interpretación

analógica in malam partem, no sólo porque no es propia para el presente evento, pues no se trata de un tema relacionado con un tipo penal en específico, o un supuesto para ampliar la punibilidad, sino de una hermenéutica que ajusta la norma demandada al texto superior. 9.7. De otro lado, una declaratoria de inexequibilidad como la planteada por el actor y algunos de los intervinientes, contrastaría la voluntad democrática del legislador, dentro de su marco de configuración en materia penal, e impediría hacer efectivos valores superiores contenidos en la Constitución. (…). La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva). Audiencia de imputación Art. 351 (L. 906/04) Rebaja original hasta ½ (50%) Rebaja actual 12.5 % (hasta 1/4 de la mitad) Audiencia preparatoria Art. 356 numeral 5 (L. 906/04)

hasta 1/3 (33.3%) 8.33% (hasta 1/4 de la tercera parte) Audiencia juicio oral Art. 367 (L. 906/04) 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta parte) (…). Conclusión La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Ahora, esa misma corporación en Sentencia SU-479-19, al abordar el tema de los preacuerdos, reseñó:Radicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. 6

“Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. (…). Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN. Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que

los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN. Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientísimo no puede conllevar a una mayor injusticia social”. Al analizar uno de los casos concretos, en que la captura fue en situación de flagrancia y, en virtud del preacuerdo, se concedió las circunstancias del artículo 56 del CP (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), la Corte Constitucional -SU-479 de 2019indicó: “De una parte, la Sala observa que la aplicación de la marginalidad, en este caso, degradó ostensiblemente la pena, pues no se evidenció una retribución justa y no se respetó el principio de legalidad que tiene respaldo constitucional. Por esta razón, la Sala observa que los términos de esta negociación no respetaron las finalidades de los preacuerdos (no humanizaron la actuación procesal y la pena);

si bien esta figura tenía la finalidad de otorgar un tratamiento más benévolo al imputado, en este caso la aplicación de la marginalidad a una captura en flagrancia de un concurso de conductas punibles derivó en una rebaja de la pena a 30 meses de prisión con suspensión condicional (numeral 1º del artículo 63 del Código Penal) la cual no respetó criterios de justicia ni los principios de igualdad y legalidad. La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio que debe ser valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del preacuerdo. Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus finalidades, los jueces estaban facultados para improbarlo. De otra parte, también comparte la Sala que la decisión del fiscal no observó las directivas del Fiscal General sobre la materia (inciso 2º del artículo 348 del C.P.P). Esto llevó a que efectivamente, como lo manifestó la juez penal de primera instancia, se pactara una pena muy distinta a la que normalmente se acuerda en casos similares a capturados en flagrancia, lo cual sin duda desprestigió la administración de justicia y, a su paso, violó el principio de igualdad. Esta decisión no aprestigió la administración de justicia pues, es probable que el ente acusador haya tomado decisiones diferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantes iguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en los casos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el acusado, al haberRadicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE

permite a esta Corte inferir que el acusado, al haberRadicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

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sido capturado en flagrancia, “sólo tendrá(ía) ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. Esta disposición evidencia que el legislador consideró que la flagrancia no puede ser premiada, y, por eso se, trata de una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal. Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5% cuando haya flagrancia y se celebre un preacuerdo) permite advertir que, en este caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplear estos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner en riesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administración de justicia”. (Negrillas subrayado fuera del texto). Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP2073-2020, radicado 52227 de 24 de junio de 2020, precisó lo siguiente: “(…) En primer término, el Tribunal, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, etcétera. Además, porque la Fiscalía se extralimitó al acordar el referido cambio de calificación jurídica, en esencia porque:

de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, etcétera. Además, porque la Fiscalía se extralimitó al acordar el referido cambio de calificación jurídica, en esencia porque: (i) la misma no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable. (…). Cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, al juez le corresponde verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera

de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera. (…). (…) la Sala comparte lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019 sobre las verificaciones que deben hacer los jueces para la emisión de una condena anticipada, que incluye, entre otras cosas, la constatación de que la Fiscalía sujete su actuación a la Constitución Política, a las normas que regulan este tema en la Ley 906 de 2004 y a las directrices de la Fiscalía General de la Nación (…). 6.2.2.2.2. El cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientado exclusivamente a la disminución de la pena. Esta modalidad de acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica, tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y jurídicacomo por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas. Ello sucedió, por ejemplo, en los dos casos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia SU479 de 2019, donde, sin ninguna base fáctica, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas),

lo que dio lugar a que la pena prevista para el porte ilegal de armas de fuego se disminuyera en un 83%, así como a una rebaja igualmente considerable en un caso de abuso sexual donde aparece como víctima una mujer con discapacidad mental. En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por unaRadicación: 767366000186-2021-00045-02 AC-200-23. Procesada: JOSÉ ALBEIRO MONTAÑO IBARRA. Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

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calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado. (…). El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido. Es importante resaltar que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación. El beneficio consistente, precisamente, en introducir una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor. (…). Este tipo de acuerdos, que no son extraños en la práctica, como lo ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo para disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje (que en los casos analizados en la sentencia SU479 de 2019 ascendió al 83%), las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia. (…). Para establecer las implicaciones de estas decisio