TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-001-2020-00024-01-(01-04-2020)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

Accionante: Orfa Nery Zapata Martínez Accionado: COLPENSIONES Ciudad y fecha: Guadalajara de Buga, primero de abril de dos mil veinte (2020)

Acta No.61

1.- OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Resolver la impugnación presentada por la señora Orfa Nery Zapata Martínez, contra la sentencia de tutela proferida el 6 de febrero de 2020 por el Juzgad o Primero Penal del Circuito de Tuluá, Valle, a través de la cual declaró improcedente la demanda constitucional presentada contra Colpensiones.

2.- ANTECEDENTES

2.1.- Señaló la señora Orfa Nery Zapata, de 64 años , es madre comunitaria y ha v enido cotizando al sistema de seguridad social por intermedio de la empresa Fundación ONG La Red , af iliada a la EPS SOS y a Colpensiones. Ha sido diagnosticada con Alzhei mer, Hipoacusia sensorial; Gonartrosis; Astig matismo; Osteoporosis; Síndrome del túnel carpiano entre otros. Se encuentra incapacitada

diagnosticada con Alzhei mer, Hipoacusia sensorial; Gonartrosis; Astig matismo; Osteoporosis; Síndrome del túnel carpiano entre otros. Se encuentra incapacitada desde el 14 de junio de 2017 y como superó los 540 días de incapacidad, el 6 de agosto de 2019, la EPS procedió a calificarla con un porcentaje PPL del 76.25% con fecha de estructuración del 4 de abril de 201 9, a título de enfermedad general. Por ese motivo procedió a solicitar le a Colpensiones la pensión de invalidez , no obstante, laRadicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

Accionante: Orfa Ney Zapata Martínez

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entidad le informaron que debía ser valorada por Medicina Laboral para determinar si le asiste o no ese derecho.

2.2.- Considera la actora, que lo resuelto por Colpensiones, vulnera sus derechos a la seguridad social y mínimo vital porque la Administradora de Pensiones, no se opuso al dictamen expedido por la EPS SOS . Por lo tanto, debía reconocérsele ese derecho prestacional. Como medios de conocimiento, aport ó: (i) resumen de historia laboral que data del año 2017 hasta el 2019; (ii) copia de dictamen del PPL del 6 de agosto de 2019, y del oficio a través del cual se le comunic ó a Colpensiones que la SOS expidió dictamen de pérdida de capacidad laboral.

2.3.- La acción de tutela le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, despacho que vinculó a Colpensiones ; a la EPS SOS y a la Fundación ONG

la SOS expidió dictamen de pérdida de capacidad laboral.

2.3.- La acción de tutela le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, despacho que vinculó a Colpensiones ; a la EPS SOS y a la Fundación ONG La Red entidad para la cual se encuentra vinculada la señora Zapata Martínez.

2.3.1.-La apoderada judicial de Colpensiones respondió que la señora Orfa Nery Zapata Martínez no había radicado ante esa entidad solicitud de reconocimiento pensional por invalidez. Solicitó , se negaran las pretensiones de la actora por ser la acción de tutela improcedente para acceder al reconocimiento pension al pues es el juez natural quien tiene la competencia para resolver mediante un debido proceso.

2.3.2.- La EPS Servicio Occidental de Salud SOS, guardó silencio.

2.3.3.- El apoderado judicial de la Fundación La Red, expuso que la señora Zapata Martínez se encuentra vinculada a dicha entidad desde el 1 de febrero de 2016 según contrato TF -101. En la actualidad, la madre comuni taria lleva más de 180 día s de incapacidad laboral y en el me s de enero de 2018 fue notificado del concepto de rehabilitación favorable por parte de la EPS. Debido a lo anterior se inició el trámite ante la dependencia de medicina laboral de la EPS que determinó una pérdida de capacidad laboral del 76.25%; pero, como quiera que era la Junta Regional de Calificación la que debía determinar dicha pérdida, Colpensiones dispuso valorarla.Radicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

Accionante: Orfa Ney Zapata Martínez

Accionado: Colpensiones

Accionante: Orfa Ney Zapata Martínez

Accionado: Colpensiones

2.4.- La Juez Primero Penal del Circuito de Tuluá, mediante sentencia del 6 de febrero de 2020, declaró improcedente el amparo consti tucional al considerar que la actora contaba con la vía judicial para reclamar la pensión de invalidez. La accionante impugnó la decisión judicial.

2.5.- Asignada l a impugnación a esta sección de la Sala Penal , me diante llamada telefónica , la accionante explicó que cuando se acercó a Colpensiones para radicar la solicitud de pensión de invalidez con el dictamen expedido por la EPS , le explicaron que debía ser valorada por el departamento de medicina laboral de esa entidad para determinar la procedencia de la invalidez . Radicó el 3 de diciembre de 2019 los documentos solicitados, siendo valorada el 18 de marzo del presente año , hallándose a la espera del resultado. Al preguntársele sobre sus condiciones económicas; expresó que vive en la actualidad con su h ijo Sergio Jim énez, quien asume todos los gastos de alimentación, servicios y arrendamiento.

3.- DECISIÓN IMPUGNADA

La Juez Primera Penal del Circuito de Tuluá, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que la accionante, contaba con la ví a judicial para obtener el reconocimiento de su pretensión.

4.- IMPUGNACIÓN

La señora Orfa Martínez Zapata, se opuso a la decisión proferida por la juez de

reconocimiento de su pretensión.

4.- IMPUGNACIÓN

La señora Orfa Martínez Zapata, se opuso a la decisión proferida por la juez de primer nivel por cuanto no tuvo en cuenta que ya había sido calificada por la EPS SOS.Radicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

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5.- CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. La tiene esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 que a la letra reza: “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia de tutela fue proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá , despacho adscrito a este Distrito Judicial, de donde se constatan los presupuestos de funcionalidad y competencia territorial.

5.2.- Constatación de los presupuestos de la acción de tutela.

5.2.1.- Legitimidad por activa y pasiva. Conforme con el artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada por Orfa Nery Zapata Martínez , porque según dijo Colpensiones, se negó a recibirle su

la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada por Orfa Nery Zapata Martínez , porque según dijo Colpensiones, se negó a recibirle su documentación para efecto de obtener su reconocimiento pensional . En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.

La legitimación por pasiva , dentro del trámite de la tutela, hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, mientrasRadicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

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esté llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso. En el presente caso, la demanda constitucional, se dirigió contra Colpensiones , entidad que, según la actora, es la entidad vulneradora de sus derechos fundamentales. Por lo expuesto, se encuentra constatada la legitimidad por pasiva.

5.2.1.-Procedencia excepcional de la tutela para obtener el reconocimiento de una prestación económica.

Conforme al artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo

las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela suplante o adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia1.

En esa medida, es procedente el amparo cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y

1 Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T -313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.Radicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

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6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad2:

(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver

6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad2:

(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,

(ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.

Ahora bien, cuando se trate d e sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha indicado que existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que éste se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones3.

5.2.3.- Caso concreto.

En el presente asunto , el Tribunal disiente de los argumentos de la primera instancia para estimar la improcedencia de la acción de tutela pues encuentra que la accionante es una persona de especial protección constitucional por cuanto se encuentra en estado de invalidez de acuerdo con el dictamen de pérdida de incapacidad laboral de la Eps Servicio Occidental de Salud SOS, el cual no ha sido

accionante es una persona de especial protección constitucional por cuanto se encuentra en estado de invalidez de acuerdo con el dictamen de pérdida de incapacidad laboral de la Eps Servicio Occidental de Salud SOS, el cual no ha sido desvirtuado por Colpensiones. De ahí debió partir la primera instancia, para revisar los

2 Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 Sentencias T-662 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T -527 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

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demás requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional, en los casos de personas en condiciones de vulnerabilidad. Empero, los mismos no serán revisados por esta instancia ante la improcedencia de la tutela pero por la inexistencia de la vulneración del derecho fundamental del debido proceso.

La señora Orfa Nery Zapata, hace consistir la vulneración del debido proceso por parte de Colpensiones, en la falta de reconocimiento de su pensión de invalidez, conforme al dictamen emitido por la EPS Servicio Occidental de Salud SOS y de contera, en la orden de ser valorada médicamente por la entidad respectiva de dicha institución.

Varios aspectos deben concretarse por la Sala.

Primero, es necesario recalcar que a la actora se le solicitó según sus dichos, que previo a radicar la petición de reconocimiento pensional ante Colpensiones, debía ser reconocida por medicina laboral de esa entidad. La señora Orf a Nery accedió y

Primero, es necesario recalcar que a la actora se le solicitó según sus dichos, que previo a radicar la petición de reconocimiento pensional ante Colpensiones, debía ser reconocida por medicina laboral de esa entidad. La señora Orf a Nery accedió y radicó la docume ntación, el día 3 de diciembre de 20 19, según se observa en la foliatura,4 en donde se dejó constancia del recibo de 118 folios en el departamento de medicina laboral de Colpensiones.

Lo anterior, no vulnera el debido proceso de la actora, porque de acue rdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 019 de 2012, tanto las entidades promotoras de salud, como en este caso Colpensiones, le asiste la facultad de calificarla. Esto dice:

“ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVA LIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El estado de invalidez será determinado de conf ormidad con Io dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para Ia calificación de invalidez vigente a Ia fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evalua ción para calificar Ia imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

4 Folio 3Radicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

Accionante: Orfa Ney Zapata Martínez

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Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de

Accionante: Orfa Ney Zapata Martínez

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Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales<6> - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad Ia pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. (…)”.

Bajo ese precepto legal, no se vulneró el derecho al debido proceso señalado por la señora demandante, porque como se itera, Colpensiones está habilitado para calificar a la interesada y ya se le realizó la valoración médica, durante el trámite constitucional en segunda instancia, el 18 de marzo de 2020.

Ahora bien, el segundo punto es el término con el que cuenta Colpensiones para decidir lo referente al dictamen de pérdida de capacidad laboral. De acuerdo con lo establecido por el Decreto 13 52 de 2013, la entidad cuenta con el término de 20 días hábiles para realizarlo y 10 días para su notificación, tiempo que al momento de tramitarse esta acción de tutela no se había vencido. No obstante, con ocasión del Estado de Emergencia decretado por el Presidente de la República, debido a la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud por el COVID 19, se expidió el Decreto 491 del 28 de marzo 2020, a través del cual se adoptan medidas de emergencia para garantizar el acceso a los derechos y libertades, en el que, se amplió

expidió el Decreto 491 del 28 de marzo 2020, a través del cual se adoptan medidas de emergencia para garantizar el acceso a los derechos y libertades, en el que, se amplió los términos para decidir todas las actuaciones administrativas, a 20 días hábiles (artículo 15, literal i).

En ese sentido, la acción de tutela invocada por la señora Orfa Nery Zapata Martínez se torna improcedente porque no se trasgrede derecho fundamental alguno, considerando que el actuar de Colpensiones se ajusta a la previsión legal contenida en el 1352 de 2013 frente a la facultad de calificar la pérdida de capacidad laboral de la actora, así , ya se haya realizado por la Entidad Promotora de Salud. Lo anterior en concordancia con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se confirmará la decisión proferida por la Juez de primer nivel pero por las consideraciones ya expuestas en esta decisiónRadicado: 76834-31-04-001-2020-00024-01/T-163-20

Accionante: Orfa Ney Zapata Martínez

Accionado: Colpensiones

Sin más consideraciones, la Sala Decisión Penal de l Tribunal Superior de Buga, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

CONFIRMAR, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, del 6 de febrero de 2020, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Orfa Ney Zapata Martínez por las razones expuestas en esta providencia.

de Tuluá, del 6 de febrero de 2020, a través de la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Orfa Ney Zapata Martínez por las razones expuestas en esta providencia.

Notifíquese lo aquí dispuesto a las Partes y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

T-163-20

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA

T-163-20

ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

T-163-20