TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-001-2023-00155-00-(30-05-2024)

AUTO

Código: GSP-FT-49 Versión: 4 Fecha de aprobación:

10/11/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL Consejo Superior de la Judicatura Centro de Servicios Judiciales Control Garantías Buga

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76-834-31-04-001-2023-00155-00 (T-535-24)

Accionante: SANDRA MILENA GARCÍA BENITEZ

Accionado: Nueva E.P.S.

Discutido y Aprobado según Acta No 244. Guadalajara de Buga, treinta (30) de mayo dos mil veinticuatro (2.024)

1. OBJETIVO

Resolver la consulta de la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, a la doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA (Gerente Regional Suroccidente) de la NUEVA EPS, por el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela No 153 del treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023), sino fuese, porque existe insalvable irregularidad que hace imperiosa su declaratoria de nulidad.

2. ANTECEDENTES

A través de la referida sentencia, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá tuteló los derechos fundamentales a SANDRA MILENA GARCÍA BENITEZ y ordenó a la Representante Legal de La Nueva E.P.S., que;

A través de la referida sentencia, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá tuteló los derechos fundamentales a SANDRA MILENA GARCÍA BENITEZ y ordenó a la Representante Legal de La Nueva E.P.S., que;

“SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS, a través de su representante legal o quienes hagan sus veces, o a quienes designen, para que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia se sirva AUTORIZAR y MATERIALIZAR los servicios médicos de RECONSTRUCCION DE MAMA BILATERAL CON COLGAJO2 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

(PAQUETE)…”. Lo anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: CONCEDER la prestación del servicio de salud de manera integral en favor de la señora SANDRA MILENA GARCÍA BENITEZ CC. 29.306.952, única y exclusivamente para: “…CICATRIZ HIPERTROFICA,

CICATRIZ QUELOIDE, HIPERTENSIO N, OTRAS DISPLASIAS

MAMARIAS BENIGNAS, FIBROESCLEROSIS DE MAMA, OTROS

EPISODIOS DEPRESIVOS, HEMORRAGIA VAGINAL, Y UTERINA

ANORMAL, NO ESPECIFICADA, HIPERURICEMIA, POLIARTROPATRIA

INFLAMATORIA, ALERGIA CRONICA, DISLIPIDEMIA, OTROS

EPISODIOS DEPRESIVOS, HEMORRAGIA VAGINAL, Y UTERINA

ANORMAL, NO ESPECIFICADA, HIPERURICEMIA, POLIARTROPATRIA

INFLAMATORIA, ALERGIA CRONICA, DISLIPIDEMIA, OTROS

SINTOMAS Y SIGNOS QUE INVO LUCRAN EL ESTADO EMOCIONAL,

OTROS SINTOMAS Y SIGNOS QUE INVOLUCRAN LA APARIENCIA Y EL

COMPRTAMIENTO, LEIOMIOMA DEL UTERO, SIN

ESPECIFICACIONES, MIOMATESIS, PANSNUSITIS CRONICA, OTROS

SINDROMES DE CAFALEA ESPECIFICADOS, ENFERMEDAD DE

REFLUJO, GATROESOFAGICO CON ESOFAGITIS, TUMOR BENIGNO

DE LA MAMA, MIGRAÑA, URTICARIA CRONICA, ANGIOEDEMA,

PERDIDA CAPILAR TELOGENA, FIBROMIALGIA, ENFERMDAD TOXICA

DEL HIGADO NO ESPECIFICADA, DISFOMIA POLIARTROPATIA

INFLAMATORIA, TRANSTORNO DE LOS LEUCOCITOS NO

ESPEFICADA, OTROS TRANSTORNOS DE LA INGESTION DE

ALIMENTOS, HIPERTENSION OCULAR, SINUSITIS CRONICA…”.

Conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

En sede de segunda instancia, esta Sala de decisión constitucional, mediante Acta 066 del 19 de febrero de 2024, revocó el numeral segundo de la decisión de primera instancia, en tanto, el A quo pese a amparar los derechos fundamentales de la señora Sandra Milena García y ordenar a la Nueva EPS autorizar y materializar los servicios médicos de “reconstrucción

de febrero de 2024, revocó el numeral segundo de la decisión de primera instancia, en tanto, el A quo pese a amparar los derechos fundamentales de la señora Sandra Milena García y ordenar a la Nueva EPS autorizar y materializar los servicios médicos de “reconstrucción de mama bilateral con colgajo (paquete)” , obvio incluir en la orden tutelar el otro procedimiento prescrito por la médico tratante denominado “Pexia mamaria bilateral”, servicio de salud que precisamente fue el objeto primordial de la acció n tuitiva, pues la Nueva EPS se negó a autorizarlo. En consecuencia, la decisión quedó de la siguiente manera:

“(…) PRIMERO. REVOCAR lo dispuesto en el numeral segundo de la sentencia No 153 del 30 de noviembre de 2023, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, en la que se concedió el amparo tutelar a la señora SANDRA MILENA GARCÍA BENÍTEZ.3 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

SEGUNDO. En consecuencia, el numeral Segundo de la aludida providencia quedará de la siguiente manera: “ORDENAR al Representante Legal de la Nueva E.P.S. que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de éste proveído, autorice y programe la realización de los procedimientos quirúrgicos denominados

Legal de la Nueva E.P.S. que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de éste proveído, autorice y programe la realización de los procedimientos quirúrgicos denominados PEXIA MAMARIA (MAMOPEXIA) BILATERAL y RECONSTRUCCION DE MAMA BILATERAL CON COLGAJO (PAQUETE) a la señora SANDRA MILENA GARCÍA BENÍTEZ, ordenados por la cirujana plástica tratante, así como los demás procedimientos que, como consecuencia de la cirugía a la que fue sometida con anterioridad, considere necesarios la aludida especialista deban practicarse, previo argumento de la necesidad y funcionalidad que éste suponga.”

TERCERO. Confirmar en el resto de ordenamientos la sentencia impugnada. (…)”

Aduciendo que la entidad accionada no cumplió lo ordenado en el referido fallo, la accionante solicitó el inicio del incidente de desacato ; trámite que se surtió en su totalidad por la aludida judicatura, quien lo finiquitó con la emisión del auto interlocutorio Nº 191 del catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024), a través del cual sancionó con tres (3) días de arresto y multa de un (1) SMMLV, a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA en calidad de Gerente Regional Suroccidente de NUEVA E.P.S.

3. CONSIDERACIONES

El Tribunal se encuentra habilitado para revisar y decidir el grado jurisdiccional de consulta por expresa autorización del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

3. CONSIDERACIONES

El Tribunal se encuentra habilitado para revisar y decidir el grado jurisdiccional de consulta por expresa autorización del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Al igual que la acción de tutela, el trámite incidental de desacato consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, constituye una de las instituciones constitucionales básicas para garantizar la efectividad de los derechos fu ndamentales que fueron objeto de protección; por ello, la operatividad de éste como portador del poder sancionatorio del Estado, se erige para garantizar la efectividad de la orden impartida en el trámite de aquella.

Así mismo, para determinar la responsabilidad que se endilga a través de un trámite incidental como el que hoy ocupa la atención de la Sala, resulta ineludible la existencia dos elementos a saber: i) denominado objetivo, que se refiere al incumplimiento total o parcial de la orden y4 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

1. el su bjetivo, que corresponde a la desidia del extremo pasivo, en atender el mandato constitucional.

Aquellas exigencias, es necesario que confluyan dentro del caso concreto; toda vez que el incidente de desacato entraña, además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades coercitivas que reposan en cabeza del juez de tutela, para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constituciona les que fueron objeto de

incidente de desacato entraña, además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades coercitivas que reposan en cabeza del juez de tutela, para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constituciona les que fueron objeto de amparo. Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó:

“(…) al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva; ello quiere decir, que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento; sino que para que haya lugar a imponer la sanción, se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.”

Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “…el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que e l afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se p ueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.”

También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de

artículos 27 y 52 ibídem.”

También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.”

Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con5 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.”1

A través del desacato se pretende garantizar la efectividad de los derechos fundamentales; sin embargo, para sancionar al incidentado, debe estar demostrado su actuar antijurídico; es decir, que se sustrajo de cumplimiento del proveído tutelar, aún cuando tenía el deber y la disponibilidad de los medios necesarios para hacerlo.

sin embargo, para sancionar al incidentado, debe estar demostrado su actuar antijurídico; es decir, que se sustrajo de cumplimiento del proveído tutelar, aún cuando tenía el deber y la disponibilidad de los medios necesarios para hacerlo.

En el presente asunto, el Juzgado de instancia sancionó con tres (3) días de arresto y multa por valor de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a la a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA (Gerente Regional Suroccidente de la Nueva E.P.S) por el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela No 153 del treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023).

En vista de la manifestación del accionante, según la cual, no se había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de Tutela, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, requirió previamente por auto del tres (3) de abril de dos mil veinticuatro (2.024) 2 a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA en calidad de Gerente Regional Suroccidente de la Nueva E.P.S y al Dr. ALBERTO HERNÁN GUERRERO JÁCOME vicepresidente en Salud de la misma entidad, para que expusieran las razones del incumplimiento.

En respuesta del 8 de abril de 2024, la Nueva EPS, expuso:

“(…) respecto de realizar el procedimiento requerido en la CLÍNICA FUNDACIÓN VALLE DEL LILI; en ese orden de ideas su señoría solicito de manera respetuosa al despacho el cierre y posterior archivo de las diligencias adelantadas dentro del trámite incidental al encontrarse que mi

FUNDACIÓN VALLE DEL LILI; en ese orden de ideas su señoría solicito de manera respetuosa al despacho el cierre y posterior archivo de las diligencias adelantadas dentro del trámite incidental al encontrarse que mi representada no ha incumplido el mandato tutelar, ni está vulnerando derecho alguno de la parte accionante.

Se concluye que, no estamos ante un desobedecimiento del mandato tutelar, se han brindado todos los servicios, incluyendo consultas con médicos generales y especialistas, exámenes de laboratorio, en la red de servicios de NUEVA EPS S.A. y todo lo necesario para un correcto diagnóstico y tratamiento de las patologías, de esta forma la EPS se ha adherido a los protocolos de tratamientos de las patologías que tengan pertinencia médica soportada en la medicina basada en la evidencia.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto del 4 de febrero de 2016. Rad. 84.103. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 2 Auto No. 112 del 3 de abril de 2024.6 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

Señor Juez, resulta necesario indicar que el caso está siendo revisado por NUEVA EPS S.A., conforme los alcances del fallo y de la solicitud del usuario, es por ello, que una vez, el área competente remita concepto actualizado del caso, le será compartido a su Honorable despacho.

NUEVA EPS S.A., conforme los alcances del fallo y de la solicitud del usuario, es por ello, que una vez, el área competente remita concepto actualizado del caso, le será compartido a su Honorable despacho.

Frente a la persona encargada del cumplimiento del fallo de tutela, señaló:

“(…) En el presente caso se debe tener en cuenta que el Dr. ALBERTO HERNAN GUERRERO JACOME, laboró en la entidad hasta el pasado 23 de febrero de 2024, debido a que presentó r enuncia. Por lo anterior, solicitamos de manera respetuosa, sea desvinculado del presente y demás procesos en los que estuviera llamado para cumplir, pues al no estar laborando para la entidad, no podrá adelantar ninguna gestión y no está bajo su responsabilidad el cumplimiento de fallos de tutela.

(…)

En todo caso, una vez iniciado el trámite incidental se dio a conocer al despacho quien es efectivamente el encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela, que, para el presente caso, como se informó anteriormente, es la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA, en calidad de Gerente Regional Sur Occidente. De igual forma se informa que hasta el momento, la Gerente Regional no cuenta con superior funcional.”

En razón de lo anterior y, que no se cumplió con la orden de tutela, se dio inicio al incidente de desacato y el despacho judicial por medio de auto del tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024)3 dispuso correr traslado del trámite incidental a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA Gerente Regional Suroccidente de la Nueva E.P.S, para que, dentro del

veinticuatro (2.024)3 dispuso correr traslado del trámite incidental a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA Gerente Regional Suroccidente de la Nueva E.P.S, para que, dentro del término establecido en el artículo 129 del Código General del Proceso, ejercieran su derecho de defensa.

Así mismo, vinculó al señor DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO , vicepresidente de Salud de la Nueva EPS SA, y superior jerárquico de la señora LONDOÑO GAVIRIA y desvinculó del trámite incidental al Dr. ALBERTO HERNÁN GUERRERO JÁCOME por no fungir como vicepresidente en salud de la entidad y no ser responsable del cumplimiento del fallo de tutela.

3 Auto No. 157 del 3 de mayo de 2024.7 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

Ahora bien, con posterioridad a la apertura del trámite incidental, la Nueva EPS, informó que, debido a la intervención forzosa de la Superintendencia N acional de Salud, se designó al doctor JULIO ALBERTO RINCÓN como agente interventor de la EPS, quien tomó posesión el 3 de abril de 2024 , y tiene entre sus funciones garantizar el aseguramiento y prestación del servicio de salud, así como el manejo de bienes, haberes y negocios de la compañía.

Del mismo modo, manifestó que producto de la intervención, los gerentes regionales,

prestación del servicio de salud, así como el manejo de bienes, haberes y negocios de la compañía.

Del mismo modo, manifestó que producto de la intervención, los gerentes regionales, zonales que desempeñaban y adelantaban acciones encaminadas a la atención y cumplimiento para el modelo de salud y aseguramiento de la EPS, perdieron autonomía y margen de acción para seguir desempeñando su rol, es cual fue sustituido por el interventor quien tomó posesión el 3 de abril de 2024, sin que a la fecha el mismo haya ratificado o designado a un tercero para esta labor en acciones constitucionales y trámites incidentales derivados del cumplimiento a fallos de tutela.

De igual manera, refirió que el señor Danilo Alejandro Vallejo Guerreo se desempeñó en el cargo de vicepresidente de salud de NUEVA EPS hasta el día 01/01/2022, de acuerdo con certificado de gerencia administrativa y de talento humano.

En razón de lo anterior, resulta imperioso señalar que la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento de una orden tutelar, debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial y que tengan la posibilidad material de cumplirlo; además que se debe procurar el derecho de defensa dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales.

Sin embargo, en este caso se sancionó a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA , persona que no podría cumplir el fallo de tutela, ya que fue relevada del poder decisorio y ahora depende de lo que decida el Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ como interventor.

persona que no podría cumplir el fallo de tutela, ya que fue relevada del poder decisorio y ahora depende de lo que decida el Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ como interventor.

Aunque se informó dicha situación, dentro del trámite incidental no se vinculó en ningún momento al Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ en su calidad de agente interventor. Dejando de lado que l a NUEVA EPS había indicado que él es el responsable del8 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

cumplimiento de los fallos de tutela actualmente, dadas sus competencias ; razón por la que resulta imperioso decretar la nulidad de lo actuado.

Cuando se adelanta el trámite Incidental en el cual es posible sancionar a personas privándolas de su libertad, lo menos que se puede exigir es que se agote todo el trámite y esfuerzo posible para que se enteren a las personas indicadas, del inicio de la actuación y de las acciones u omisiones que se les imputa, con e l fin de garantizarles su derecho de defensa; proceder de modo contrario y sancionar a quien no tiene la competencia para dar cumplimiento al amparo tutelar, constituye situación vulneradora de derechos fundamentales que no puede ser convalidada por esta superioridad.

Es preciso anotar que la celeridad de cualquier trámite no puede cumplirse a costa de la vulneración de derechos fundamentales, y en caso de tensión entre los mismos, el respeto

fundamentales que no puede ser convalidada por esta superioridad.

Es preciso anotar que la celeridad de cualquier trámite no puede cumplirse a costa de la vulneración de derechos fundamentales, y en caso de tensión entre los mismos, el respeto de las garantías constitucionales debe primar sobre las formalidades del procedimiento.

En tratándose de derecho sancionatorio, resulta imperativo establecer, sin dubitación alguna, el supuesto que configura la falta o infracción, la sanción que atrae, la identificación del autor y la determinación de que obró con dol o o culpa, para poder concluir que son merecedores de reproche y proceder con la imposición de la sanción proporcional al actuar antijurídico.

Por lo tanto, se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado, a partir del auto de requerimiento previo No. 112 del tres (3) de abril de dos mil veinticuatro (2.024), proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, para que se rehaga el trámite vinculando e individualizando al funcionario que se encuentra en posibilidad material y jurídica de acatar en su integridad el fallo de tutela No. 153 del treinta (30) de noviembre de dos mil veinticuatro (2.024).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,

4. RESUELVE9 ¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d !

Calle 7 No. 14-32, Guadalajara de Buga. Palacio de Justicia. Piso 2. Correo electrónico sspenbuga@cendoj.ramajudicial.gov.co

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PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de requerimiento previo No. 112 del tres (3) de abril de dos mil veinti cuatro (2.024), inclusive, para que se rehaga el trámite vinculando e individualizando al funcionario que se encuentra en posibilidad material y jurídica de acatar en su integridad el fallo de tutela No. 153 del treinta (30) de noviembre de dos mil veinticuatro (2.024).

SEGUNDO. Notificar la presente decisión por el medio más expedito.

TERCERO. Devolver las diligencias al juzgado de origen.

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-834-31-04-001-2023-00155-00

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-834-31-04-001-2023-00155-00

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-834-31-04-001-2023-00155-00

LEYDI CAROLINA TORRES MÉDICIS

Secretaria