TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-002-2021-00057-01-(13-12-2024)

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 4 Fecha de Aprobación:

10/11/2017

¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32 Consejo Superior de la Judicatura

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria Accionado: Nueva EPS Guadalajara de Buga (Valle), diciembre trece (13) de dos mil veinticuatro (2024)

Aprobado según Acta No. 591

I OBJETIVO

Resolver consulta de la decisión del 28 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá consistente en sancionar al doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA - gerente regional suroccidente de NUEVA EPS - con arresto por dos (2) días y multa de doscientos treinta y siete punto cuarenta y dos (237,42) Unidades de Valor Básico – UVB -.

II ANTECEDENTES

1. El 28 de noviembre de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá en el trámite de la acción de tutela presentad a por la señora SANDRA MILED VICTORIA JIMÉNEZ en calidad de representante legal CRISTIAN ANDRÉS BELLO VICTORIA resolvió:

de la acción de tutela presentad a por la señora SANDRA MILED VICTORIA JIMÉNEZ en calidad de representante legal CRISTIAN ANDRÉS BELLO VICTORIA resolvió:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, en titularidad del menor CRIS TIAN ANDRÉS BELLO VICTORIA, identificado con la T.I. N° 1.117.022.446 deRadicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

Accionado: Nueva EPS

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2 Tuluá, V., representada por su progenitora, dama SANDRA MILED VICTORIA JIMENEZ, C.C. 66.724.496 de Tuluá, V.

SEGUNDO: ORDENAR, a la NUEVA EPS S.A., Regional Suroccidente, en la ciudad de Santiago de Cali, V., a través de su GERENTE REGIONAL SUROCCIDENTE, o el funcionario que legalmente haga sus veces, en término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas hábiles, computables a partir de la notificación del presente fallo, AUTORICE Y SUMI NISTRE, de manera efectiva, el medicamento ATOMOXETINA TAB 40 MG, CADA 24 HORAS, PARA 90 DÍAS, según formula medica del 08/03/2021, suscrita por el galeno tratante especialista. Igualmente se le hace saber a la entidad accionada en

PARA 90 DÍAS, según formula medica del 08/03/2021, suscrita por el galeno tratante especialista. Igualmente se le hace saber a la entidad accionada en mientes que, como clara constancia se deja y se reitera, en lo sucesivo autorice, al mentado CRISTIAN ANDRÉS BELLO VICTORIA, la “atención integral” que merece, en relación con las patologías que le aquejan, comprensivo de la provisión de servicios tales como exámenes de laboratorio, citas con especialistas, rayos x, remisión a especialistas, cirugías, hospitalizaciones, suministro de medicamentos, servicios asistenciales y complementarios, etc., dirigidos a brindar las propicias condiciones de salud y vida con dignidad humana, con miras a la recuperación de la salud, o al menos el mantenimiento de la vida, empero, se itera, en condiciones dignas.”

2. El 12 de noviembre de 2024 la representante legal del accionante informó lo siguiente:

“(…) en esta oportunidad, se verifica el incum plimiento en lo que corresponde a la entrega del medicamento ATOMOXETINA CAPSULA 25 MG., 5º MG. CADA 24 HORAS, esto es 60 cápsulas de 25 mg., al mes, en tanto, el día 23 de octubre de 2024, no me fue dispensado por AUDIFARMA (CAF VICTORIA), generándome el respectivo pendiente, sin que hasta hoy 30 de octubre el suministro se haya hecho efectivo.

Por esa razón, me veo en la necesidad de acudir a la judicatura para solicitarle respetuosamente requerir a los colaboradores de NUEVA EPS, responsables

suministro se haya hecho efectivo.

Por esa razón, me veo en la necesidad de acudir a la judicatura para solicitarle respetuosamente requerir a los colaboradores de NUEVA EPS, responsables del cumplimiento del fallo de tutela de la referencia para que, de maneraRadicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

Accionado: Nueva EPS

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3 INMEDIATA y en aras de evitar un perjuicio irremediable, procedan a entregar el medicamento ATOMOXETINA CAPSULA 25 MG., 50 MG. CADA 24 HORAS, esto es 60 cápsulas de 25 mg., correspondiente a la entrega 4/6 y, si es del caso, adelantar el respectivo trámite incidental.”

3. El 13 de novie mbre de 2024 la representante legal del accionante informó “Permítanme agradecer el presente correo emitido en respuesta a la solicitud de NUEVA EPS, siendo pertinente rechazar la mala fe de dicha entidad, o la anarquía administrativa que opera en la misma, toda vez que, la situación que generó la intervención del juzgado en aras del cumplimiento de la orden de tutela a favor de mi adolescente hijo, Cristian Andrés, también fue objeto de queja ante la SUPERSALUD, ente que después de recibir la queja, al com o se verifica líneas abajo, generó el oficio de recepción de la misma (documento Adjunto), procediendo a correrle el respectivo traslado a NUEVA EPS (documento adjunto), sin que,

se verifica líneas abajo, generó el oficio de recepción de la misma (documento Adjunto), procediendo a correrle el respectivo traslado a NUEVA EPS (documento adjunto), sin que, en estos momentos”.

4. El 15 de noviembre de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá inició incidente de desacato contra el doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA.

5. El 23 de noviembre de 2024 la Nueva EPS contestó lo siguiente:

“CASO CONCRETO

1. A la fecha se notifica trámite incidental, por presunto incumplimiento del fallo de tutela de la referencia en favor del afiliado, relacionado con los servicios:

MEDICAMENTO ATOMOXETINA 25 MG (CAPSULA)

2. Soporte de concepto técnico de auditoria médica:

MEDICAMENTO ATOMOXETINA 25 MG (CAPSULA) AUTORIZADOS PARA ENTREGA POR FARMACIA AUDIFARMA - AUT 304786730Radicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

Accionado: Nueva EPS

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4

3. Ahora bien, teniendo en cuenta que, la entrega la debe realizar la FARMACIA AUDIFARMA, se solicitara se oficie al representante legal de la entidad, para que informe al despacho respecto de la entrega de: MEDICAMENTO ATOMOXETINA 25 MG (CAPSULA), para el afiliado

CRISTIAN ANDRES BELLO VICTORIA TI 1117022446.

entidad, para que informe al despacho respecto de la entrega de: MEDICAMENTO ATOMOXETINA 25 MG (CAPSULA), para el afiliado

CRISTIAN ANDRES BELLO VICTORIA TI 1117022446.

4. En este orden de ideas, se evidencia que, en este asunto se realizan las gestiones pertinentes y positivas encaminadas a lograr la materialización del cumplimiento a la sentencia de tutela y con ello garantizar el servicio que requiere el afiliado y que fue motivo del incidente de desacato, quedando claro que no se ha configurado el ELEMENTO SUBJETIVO.

5. Solicito a su honorable Despacho abstenerse de continuar con el presente trámite teniendo como premisa fundamental la presunción de inocencia, garantía constitucional del debido proceso1, donde en este punto no se ha demostrado el elem ento subjetivo en contra de los funcionarios de NUEVA

EPS.

(…)

PETICIONES

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el presente escrito, respetuosamente se hace las siguientes peticiones:

PRIMERO: Solicito respetuosamente al Despacho abstenerse de dar apertura al trámite incidental teniendo en cuenta que el área de salud ha desplegado las acciones positivas en pro de lograr el cumplimiento del fallo de tutela, no existiendo omisión o negligencia en el obrar de mi representada.

SEGUNDO: Oficiar al representante Legal de la farmacia ALTO COSTO AUDIFARMA a fin de que allegue, informe manifestando al Despacho si ya se fue programado o entregado los servicios MEDICAMENTO ATOMOXETINARadicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

fue programado o entregado los servicios MEDICAMENTO ATOMOXETINARadicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

Accionado: Nueva EPS

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5 25 MG (CAPSULA), para el afiliado CRISTIAN ANDRES BELLO VICTORIA TI 1117022446, y en caso negativo indique las razones por las cuales no ha suministrado los servicios mencionados.

La entidad puede ser notificada en el correo: incidenciasjuridicas@audifarma.com.co servicliente@audifarma.com.co”

6. El 25 de noviembre de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá resolvió “REQUERIR a la farmacia ALTO COSTO AUDIFARMA, para que en el término de un (1) día, siguiente a la notificación de este proveído, procedan a informar sobre la programación y materialización para la entrega de los medicamentos ordenados por NUEVA EPS en favor del joven CRISITAN ANDRES BELLO VICTORIA”.

III DECISIÓN CONSULTADA

El 02 de diciembre de 2024 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR que el doctor OLIVER ALVAREZ VIERA, en calidad de gerente regional suroccidente de la NUEVA EPS, incurrió en desacato al no dar cabal cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela N°019 del 26 de marzo de 20217.

de gerente regional suroccidente de la NUEVA EPS, incurrió en desacato al no dar cabal cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela N°019 del 26 de marzo de 20217.

SEGUNDO: Imponer al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA, en calidad de gerente regional suroccidente de NUEVA EPS, identificado con cédula de ciudadanía N° 94.372.015, sanción de ar resto por dos (2) días y multa de doscientos treinta y siete punto cuarenta y dos (237,42) Unidades de Valor Básico – UVB -, que deberán ser consignados a favor de órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta con denominación CSJ MULTAS Y RENDIMIENTOS CUN – 3 – 0820-000640 – 8 código de convenio 13474 del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA.”Radicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

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Accionado: Nueva EPS

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6 Para fundamentar lo decidido el a quo consideró lo siguiente:

“Descendiendo al caso que ocupa la atención del Juzgado, se tiene que la queja de BELLO VICTORIA, radica en que la NUEVA EPS no ha autorizado y materializado la entrega del medicamento denominado “ATOMOXETINA CAPSULA 25 MG., 5º MG. CADA 24 HORAS, esto es 60 cápsulas de 25 mg., al mes”, medicamentos que requiere y fueran ordenados por su médico

materializado la entrega del medicamento denominado “ATOMOXETINA CAPSULA 25 MG., 5º MG. CADA 24 HORAS, esto es 60 cápsulas de 25 mg., al mes”, medicamentos que requiere y fueran ordenados por su médico tratante, pese a que así se le ordenó a través del fallo constitucional cuyo cumplimiento se demanda.

Al no dar cumplimiento a la orden de amparo y guardar silencio dentro del presente asunto, la entidad acusada agrava la situación de la ciudadana agenciada, mostrando total irrespeto frente a la administración de justicia, y el carácter imperativo que las decisiones de los estrados judiciales llevan implícito.

Entonces, como se indicó en precedencia, la Corte Constitucional en su sentencia SU034 del 3 de mayo de 2018 precisó que «para que se configure el desacato se requiere, entre otras condiciones, demostrar la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) de la persona incumplida y el vínculo de causalidad entre ésta y el incumplimiento».

Así, si la orden no fue atendida, son dos las clases de responsabilidad que se deben analizar; la primera de ellas objetiva, la cual tiene en cuenta aspectos atinentes al simple cumplimiento del fallo, y una segunda, subjetiva que es la que interesa y se debe demostrar al momento de imposición de una sanción.

Necesario es precisar que la responsabilidad objetiva describe el simple y físico incumplimiento de la orden emitida en el fallo tutelar sin la ejecución de ningún tipo de consideración adicional; pero la resp onsabilidad subjetiva, trasciende al deber del juez a indagar sobre la existencia de elementos que lleven infaliblemente a establecer la evidente negligencia y desatención frente

ningún tipo de consideración adicional; pero la resp onsabilidad subjetiva, trasciende al deber del juez a indagar sobre la existencia de elementos que lleven infaliblemente a establecer la evidente negligencia y desatención frente al acatamiento de la orden de tutela; lo que conlleva a que no solo por el hechoRadicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

Accionado: Nueva EPS

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7 del incumplimiento del fallo haya lugar a la presunción de este tipo de responsabilidad.

Frente al asunto materia de estudio, ha quedado demostrado que la entidad accionada desatendió el cumplimiento del mandato judicial contenido en la orden de tute la, lo que demuestra la responsabilidad objetiva; sin que medie justificación alguna para su incumplimiento, lo que da cuenta de la subjetiva, pues pese a haber expirado ampliamente el término concedido para acatar la orden constitucional, aún sigue esquiv ando su cumplimiento en favor de CRISTIAN ANDRES BELLO VICTORIA, lo que evidencia el intencional incumplimiento del fallo N°019 del 26 de marzo de 2021, sentencia modulada a través de Auto Interlocutorio N°227 del 31 de octubre de 2024.

Significa lo anterior que existe responsabilidad por parte de la entidad acusada, al no cumplir los mandatos de tutela de que se trata, por lo que habrá de procederse a sancionársele, con especial consideración del silencio sostenido

Significa lo anterior que existe responsabilidad por parte de la entidad acusada, al no cumplir los mandatos de tutela de que se trata, por lo que habrá de procederse a sancionársele, con especial consideración del silencio sostenido por aquella en el presente trámite.

En efecto, se determina que tal medida recae contra del doctor OLIVER ALVAREZ VIERA, como encargado de dar cumplimiento a las órdenes constitucionales de la NUEVA EPS6, regional suroccidente; pues ha desatendido totalmente, sin justificación alguna y menos valedera, la orden contenida en el veredicto de tutela N°019 del 26 de marzo de 2021, modulada a través de Auto Interlocutorio N°227 del 31 de octubre de 2024, mostrándose incurso en las sanciones a las que se refiere el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

En esas condiciones, como el incumplimiento fue intencional y, claramente doloso, se le impondrá sanción de arresto por el término de dos (2) días y multa de doscientos treinta y siete punto cuarenta y dos (237,42) Unidades de Valor Básico – UVB, al doctor OLIVER ALVAREZ VIERA, en calidad de gerente regional suroccidente de NUEVA EPS, con la advertencia de que, conforme lo señala el marco reglamentario de la acción de tutela, de proseguir elRadicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

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8 incumplimiento de lo ordenado, es posible una nueva sanción aún más gravosa.”

IV CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta Sala es competente para pronunciarse acerca de la consulta de la decisión del 28 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá . En efecto, dicha norma contempla lo siguiente:

“ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

2. Problema jurídico

Correspondería a la Sala dilucidar si el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá erró al resolver sancionar por desacato a orden de tutela al doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA como gerente regional suroccidente de Nueva EPS con arresto por dos (2) días y multa de

al resolver sancionar por desacato a orden de tutela al doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA como gerente regional suroccidente de Nueva EPS con arresto por dos (2) días y multa de doscientos treinta y siete punto cuarenta y dos (237 ,42) Unidades de Valor Básico – UVB -, pero ello no es procedente porque se detecta irregularidad sustancial que obliga decretar nulidad.Radicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

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En orden a fundamentar el anterior aserto sea lo primero expresar que la presentación razonada de los argumentos y pr uebas que respaldan una determinada decisión judicial no sólo sirve para respetar el derecho de defensa, sino también para dejar claro que el juez no ha incurrido en arbitrariedad; por ello las decisiones judiciales deben ser motivadas, sobre todo las que afectan intereses de las personas, lo que hace necesario que estén debida y suficientemente fundamentadas con argumentos fácticos, probatorios y jurídicos, exigencia que tiene como fin permitir que quienes se consideren agraviados con el fallo puedan conocer las razones que el juez tuvo en cuenta para adoptar la decisión que se protesta, única forma de garantizarles el derecho a controvertirlas mediante los recursos pertinentes.

La meta de todo proceso judicial, se alcanza de mejor forma cuando se ponen en discusión los argumentos y contra-argumentos, pues en definitiva se trata de un proceso dialéctico;

pertinentes.

La meta de todo proceso judicial, se alcanza de mejor forma cuando se ponen en discusión los argumentos y contra-argumentos, pues en definitiva se trata de un proceso dialéctico; por ello las decisiones judiciales deben ser motivadas, lo que implica que es necesario que en las mismas se respondan las propuestas fácticas, probatorias y jurídicas de quienes intervienen en el trámite, exigencia de la cual no se escapa las sentencias proferidas en el trámite de la acción de tutela.

En el caso que nos ocupa, en el fallo de primera instancia del 02 de diciembre de 2024 el a quo expuso lo siguiente:

“Al no dar cumplimiento a la orden de amparo y guardar silencio dentro del presente asunto, la entidad acusada agrava la situación de la ciudadana agenciada, mostrando total irrespeto frente a la administración de justicia, y el carácter imperativo que las decisiones de los estrados judiciales llevan implícito.”Radicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

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10 En el expediente, a folio 09, obra respuesta de la Nueva EPS del 23 de noviembre de 2024 en la que se señaló lo siguiente:

“CASO CONCRETO

1. A la fecha se notifica trámite incidental, por presunto incumplimiento del fallo de tutela de la referencia en favor del afiliado, relacionado con los servicios:

en la que se señaló lo siguiente:

“CASO CONCRETO

1. A la fecha se notifica trámite incidental, por presunto incumplimiento del fallo de tutela de la referencia en favor del afiliado, relacionado con los servicios:

MEDICAMENTO ATOMOXETINA 25 MG (CAPSULA)

2. Soporte de concepto técnico de auditoria médica:

MEDICAMENTO ATOMOXETINA 25 MG (CAPSULA) AUTORIZADOS PARA

ENTREGA POR FARMACIA AUDIFARMA - AUT 304786730

3. Ahora bien, teniendo en cuenta que, la entrega la debe realiza r la FARMACIA AUDIFARMA, se solicitara se oficie al representante legal de la entidad, para que informe al despacho respecto de la entrega de: MEDICAMENTO ATOMOXETINA 25 MG (CAPSULA), para el afiliado

CRISTIAN ANDRES BELLO VICTORIA TI 1117022446.

4. En es te orden de ideas, se evidencia que, en este asunto se realizan las gestiones pertinentes y positivas encaminadas a lograr la materialización del cumplimiento a la sentencia de tutela y con ello garantizar el servicio que requiere el afiliado y que fue motivo del incidente de desacato, quedando claro que no se ha configurado el ELEMENTO SUBJETIVO.

5. Solicito a su honorable Despacho abstenerse de continuar con el presente trámite teniendo como premisa fundamental la presunción de inocencia, garantía consti tucional del debido proceso1, donde en este punto no se ha demostrado el elemento subjetivo en contra de los funcionarios de NUEVA EPS.”Radicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

demostrado el elemento subjetivo en contra de los funcionarios de NUEVA EPS.”Radicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

Accionado: Nueva EPS

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11 El análisis del expediente permite concluir que el a quo ignoró la respuesta presentada por la Nueva EPS, en la cual no solo expuso las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la orden de tutela, sino que justificó que había autorizado la entrega del medicamento ATOMOXETINA CAPSULA 25 MG requerido por el actor y que la entrega material correspondía a la IPS AUDIFARMA.

El a quo consideró q ue la Nueva EPS H abía guardado silencio, omitiendo analizar los argumentos defensivos presentados.

La referida omisión constituye vulneración flagrante del debido proceso, e specíficamente los derechos de contradicción y defensa consagrado s en el artículo 29 de la Constitución Política.

En el caso que nos ocupa la respuesta de la Nueva EPS cont iene argumentos dirigidos a convencer que estaba en imposibilidad material y jurídica para cumplir la orden y que había realizado acciones para mitigar los efectos del incumplimiento, como la búsqueda de alternativas terapéuticas y la gestión de dispensación , situación que hace procedente invalidar el fallo consultado, toda vez que la falta de motivación en relación con los argumentos de la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de

invalidar el fallo consultado, toda vez que la falta de motivación en relación con los argumentos de la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Constitucional,

RESUELVE

PRIMERO: ANULAR la decisión del 28 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá consistente en sancionar al doctor OLIVER ÁLVAREZ VIERA como gerente regional suroccidente de NUEVA EPS con arresto por dos (2) días yRadicación: 76-834-31-04-002-2021-00057-01 (CD-1379-24)

Accionante: Cristian Andrés Bello Victoria

Accionado: Nueva EPS

¡ C o m p r o m e t i d o s c o n l a c a l i d a d ! Calle 7 No. 14-32

12 multa de doscientos treinta y siete punto cuarenta y dos (237,42) Unidades de Valor Básico – UVB -.

SEGUNDO: ORDENAR se devuelva la actuación al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-834-31-04-002-2021-00057-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-834-31-04-002-2021-00057-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-834-31-04-002-2021-00057-01

Leidy Carolina Torres Medicis Secretaria