TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-002-2022-00162-01-(24-11-2022)

JUSTICIA

PENAL BUGA

SENTENCIA DE

TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA PENAL PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

Accionante: Andrés Felipe Hoyos Accionado: Colpensiones y otros

Guadalajara de Buga, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Acta No. 410

1.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala desatará la impugnación presentada por Colpensiones contra la sentencia de tutela No. 66 del 10 de agosto de 2022, decisión mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá accedió al amparo constitucional deprecado por el señor Andrés Felipe Hoyos.

2.- ANTECEDENTES

2.1. El señor Andrés Felipe Hoyos, el 2 de octubre de 20 21, sufrió un accidente laboral. El 24 de enero de 2022, la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo notificó del dictamen No. 1112760484266 del 21 de enero de este año, acto administrativo mediante el cual calificó el origen de sus patologías de la siguiente manera: “(i) M624

de Calificación de Invalidez lo notificó del dictamen No. 1112760484266 del 21 de enero de este año, acto administrativo mediante el cual calificó el origen de sus patologías de la siguiente manera: “(i) M624 contractura muscular, origen profesional; (ii) S468 traumatismos deRadicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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otros tendones y músculos a nivel del hombre y del brazo, origen común; (iii) M688 otros trastornos sinoviales y tendinosos en enfermedades clasificadas en otras partes, origen común; (iv) M689 otros trastornos sinoviales y tendinosos en enfermedades clasificadas en otra parte, origen común; (v) M752 tendinitis del bíceps, origen común; (vi) M755 bursitis del hombro, origen común; (vii) M198 otras artrosis especificadas, origen común”.

El accionante recurrió el dictamen el 4 de febrero de 2022. El 30 de junio del año que avanza, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez lo citó para el 15 de septiembre de 2022, a las 8:45 a.m., en la ciudad de Bogotá, para una valoración médica necesaria para resolver el recurso de apelación. Por ello, el 7 de julio, el señor Andrés Felipe Hoyos solicitó a la ARL Positiva SA el reconocimiento del servicio de transporte intermunicipal para asistir a la cita de valoración convocada por la Junta Nacional. Sin embargo, dicha entidad, mediante oficio del 22 de julio.

Felipe Hoyos solicitó a la ARL Positiva SA el reconocimiento del servicio de transporte intermunicipal para asistir a la cita de valoración convocada por la Junta Nacional. Sin embargo, dicha entidad, mediante oficio del 22 de julio.

Así las cosas, solicita con la acción de tutela que se le ordene a la ARL Positiva SA, o la entidad que corresponda, garantizarle el servicio de transporte para ser valorado ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el próximo 15 de septiembre.

2.2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá avocó el conocimiento de la acción de tutela mediante auto del 26 de julio de 2022, amén de correrle traslado a la ARL Positiva, a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Posteriormente, el 8 de agosto de 2022, vinculó a Colpensiones en calidad de litisconsorte necesario. Empero, esta AFP no descorrió el traslado.

2.3. La ARL Positiva SA informó que, mediante el dictamen No. DML 2321455 del 17 de noviembre de 2021, calificó como de origen mixto las siguientes patologías del señor Andrés Felipe Hoyos: “(i) M624 contractura muscular, origen profesional; (ii) M772 tendinitis delRadicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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bíceps, origen común; (iii) M688 otros trastornos sinoviales y

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bíceps, origen común; (iii) M688 otros trastornos sinoviales y tendinosos en enfermedades clasificadas en otras par tes, origen común; (iv) M755 bursitis del hombro, origen común; (v) M198 otras artrosis especificadas, origen común ; (vi) M688 otros trastornos sinoviales y tendinosos en enfermedades clasificadas en otras partes, origen común (sic); (vii) S468, traumatismos de otros tendones y músculos a nivel del hombre y del brazo, origen común”.

Por otro lado, aseguró que está al tanto del dictamen No. 1112760484-266 del 21 de 2022, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del C auca, y que manifestó su conformidad con lo decidido.

En cuanto a los hechos de la demanda de tutela, afirmó que el diagnóstico del accionante es mayoritariamente de origen común y, en esa medida, carece de competencia para garantizarle el servicio de transporte reclamado. Por ello, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.4. La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca corroboró los resultados del dictamen No. 1112760484-266 del 21 de 2022, y agregó que carece de le gitimación en la causa para atender el reclamo del servicio de transporte del accionante. Por tanto, solicitó su desvinculación de las actuaciones.

2.5. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez reconoció que

atender el reclamo del servicio de transporte del accionante. Por tanto, solicitó su desvinculación de las actuaciones.

2.5. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez reconoció que citó al señor Andrés Felipe Hoyos para v aloración médica el 15 de septiembre de 2022, en la ciudad de Bogotá, a las 8:15 a.m., en la Clínica La Sabana. Precisó que, cuando esto se lleve a cabo, procederá a resolver la apelación presentada contra el dictamen de la Junta Regional. Por lo demás, manifestó carecer de legitimación en la causa por pasiva para atender las pretensiones del accionante relacionadas con el servicio de transporte para acudir a la cita de valoración médica.Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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2.6. Luego de la impugnación, de manera oficiosa, el despacho de la Magistrada Ponente estableció comunicación telefónica con el señor Andrés Felipe Hoyos y conoció que la cita del 15 de septiembre de 2022 fue reprogramada para el 7 de diciembre de este año, a las 11:00 a.m., porque Colpensiones no le prestó el servicio de transporte intermunicipal. El accionante aclaró que, hasta la fecha, la entidad accionada no ha cumplido con esa obligación.

3.- SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá consideró que el servicio de transporte requerido por el señor Andrés Felipe Hoyos debe comprenderse dentro del marco del derecho a la salud, pues es

3.- SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá consideró que el servicio de transporte requerido por el señor Andrés Felipe Hoyos debe comprenderse dentro del marco del derecho a la salud, pues es el medio a través del cual podrá acceder a la calificación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Por otro lado, acotó que el artículo 2.2.5.1.32 del Decreto 107 2 de 2015 señala que el servicio de transporte del afiliado pensionado por invalidez o beneficiario objeto de dictamen debe ser prestado p or la ARL o la AFP si la calificación de origen es laboral o común, respectivamente. En el caso del señor Andrés Felipe Hoyos, solo 1 de las 7 patologías fue diagnosticada como de origen laboral, de modo que su condición es mayoritariamente de origen común. Por tanto, le ordenó a Colpensiones prestarle el servicio de transporte intermunicipal, de ida y regreso, para asistir a la valoración del 15 de septiembre de 2022.

4.- EL RECURSO

Colpensiones solicitó la revocatoria del fallo porque, según el artículo 34 del Decreto 1352 de 201 3, para financiarle el servicio de transporte al señor Andrés Felipe Hoyos debe existir un concepto médico que determine la necesidad de acompañante. Por otro lado, destacó que el accionante enfiló sus pretensiones contra la ARL Positiva SA directamente. Por ello, alegó falta de legitimación en la causa para cumplir la orden de tutela impartida en primera instancia.Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

Positiva SA directamente. Por ello, alegó falta de legitimación en la causa para cumplir la orden de tutela impartida en primera instancia.Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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5.- CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

El artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 contempla que “presentada debidamente la impugnación, el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”. La decisión impugnada fue proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, es decir, una autoridad jurisdiccional respecto de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga es superior jerárquico y funcional, de modo que está dado el factor funcional de competencia.

5.2.- Problema jurídico.

La Sala decantará si fue acertado el criterio de la primera instancia que le llevó a concluir la responsabilidad de Colpensiones respecto del servicio de transporte necesitado por el señor Andrés Felipe Hoyos para ser valorado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en Bogotá.

5.3.- Del caso concreto.

La impugnación de Colpensiones radica en la interpretación y aplicación del artículo 2.2.5.1.32 del Decreto 1072 de 2015, que compiló el artículo 34 del Decreto 1352 de 2013, cuyo contenido es el siguiente:

“ARTÍCULO 34. Pago de gastos de traslado, valoraciones por especialistas y

compiló el artículo 34 del Decreto 1352 de 2013, cuyo contenido es el siguiente:

“ARTÍCULO 34. Pago de gastos de traslado, valoraciones por especialistas y exámenes complementarios. Todos los gastos que se requieran para el traslado de los integrantes de la junta de conformidad con el presente decreto, del afiliado, pensionado por inva lidez o beneficiario objeto de dictamen, así como de su acompañante dentro o fuera de la ciudad de conformidad con el concepto médico , estarán a cargo de la Entidad Administradora de Riesgos Laborales, Administradoras del Sistema General de Pensiones, el empleador correspondiente, de esta manera:Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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a) Por la Administradora de Riesgos Laborales, la Administradora del Sistema General de Pensiones, de acuerdo si la calificación en primera oportunidad fue de origen común o laboral;

b) Por el paciente, en el eve nto que solicite la revisión de la pensión de invalidez cuando esta haya sido suspendida según lo previsto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 o las normas que las modifique, adicionen o sustituyan;

c) El empleador cuando llegue a las Juntas de Califi cación de Invalidez a través del Inspector de Trabajo.

PARÁGRAFO 1°. Los medios de transporte seleccionados para el traslado deberán ser los adecuados al estado de salud de la persona a calificar y no podrán afectar la dignidad humana.

través del Inspector de Trabajo.

PARÁGRAFO 1°. Los medios de transporte seleccionados para el traslado deberán ser los adecuados al estado de salud de la persona a calificar y no podrán afectar la dignidad humana.

PARÁGRAFO 2°. Cuando la persona objeto de dictamen solicite la práctica de exámenes complementarios o valoraciones por especialistas no considerados técnicamente necesarios para el dictamen, por los integrantes de juntas, el costo será asumido directamente por este solicita nte. Estos gastos serán reembolsados por la Entidad Administradora de Riesgos Laborales, Entidad Administradora del Fondo de Pensiones, Entidad Administradora de Régimen Prima Media según como corresponda, cuando el dictamen en firme sea a favor frente a lo que estaba solicitando la persona objeto del dictamen.

PARÁGRAFO 3°. Las entidades de seguridad social anteriormente mencionadas realizarán los respectivos recobros una vez el dictamen quede en firme”.

En el caso del señor Andrés Felipe Hoyos, es claro que Colpensiones debe prestarle el servicio de transporte intermunicipal para acudir a la cita de valoración reprogramada para el 7 de diciembre de 2022, según el literal a) ibidem, porque su diagnóstico es mayoritariamente de origen común. Como bien lo estableció la primera instancia, sería un error atribuirle esa carga a la ARL Positiva SA porque solo 1 de las 7 patologías diagnosticadas es de origen profesional.

Ahora bien, la norma condicional esta obligación al “concepto del médico tratante”, algo que destacó Colpensiones en la impugnación. Sin embargo, la primera consideró que la calificación de la Junta

profesional.

Ahora bien, la norma condicional esta obligación al “concepto del médico tratante”, algo que destacó Colpensiones en la impugnación. Sin embargo, la primera consideró que la calificación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez es una expresión del derecho a la salud, de modo que, en todo caso, la AFP accionada debe reconocerle el servicio de transporte intermunicipal a la ciudad de

Bogotá DC.Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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Anteriormente, la Corte Constitucional consider aba que el servicio de transporte intermunicipal procedía mediante tutela cuando el juez tuviese certeza de (i) la falta de capacidad económica del paciente y, además, de (ii) la orden médica del galeno tratante . Empero, con las Sentencias SU-508 de 2020 y T-122 de 2021, la Corte recogió y unificó su postura para precisar lo siguiente:

“La Sala Plena enfatizó que, en el plan de beneficios vigente actualmente, no existe duda de que el transporte intermunicipal para paciente ambulatorio se encuentra incluido, pues no ha sido expresamente excluido y, de hecho – aunque este no es un factor determinante para concluir que un servicio de salud está incluido en el conjunto de servicios a los que tiene derecho un usuario del Sistema de Salud –, la reglamentación reg ula su provisión. La Corte recordó que, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, las EPS están obligadas a conformar su red de prestadores de manera que

usuario del Sistema de Salud –, la reglamentación reg ula su provisión. La Corte recordó que, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, las EPS están obligadas a conformar su red de prestadores de manera que aseguren que sus usuarios puedan acceder a los servicios que requieran en todo el territor io nacional y escoger un prestador entre las IPS con las que exista convenio en el área de influencia correspondiente.

De esta forma, la Sala Plena unificó su criterio en el sentido de que cuando un usuario del Sistema de Salud debe desplazarse de su muni cipio o ciudad de residencia para acceder a un servicio de salud ambulatorio que requiere y está incluido en el plan de beneficios vigente, pues la EPS autorizó la prestación de tal servicio en una institución prestadora por fuera de dicho municipio o ciudad, la EPS debe asumir el servicio de transporte, por cuanto no hacerlo podría equivaler a imponer una barrera de acceso al servicio. Este servicio de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio no requiere prescripción médica porque es después de la autorización de la EPS (que sigue a la prescripción) que el usuario sabe en dónde exactamente le prestarán el servicio ordenado por su médico. Por eso, el cubrimiento del servicio de transporte intermunicipal es responsabilidad de la EPS desde el momento en que autoriza la prestación del servicio de salud en un municipio distinto a aquél donde vive el usuario. Adicionalmente, la Corte Constitucional aclaró, en la misma Sentencia SU -508 de 2020, que no es exigible que el usuario pruebe la falta de capacid ad económica para que la EPS esté obligada a asumir el servicio de transporte intermunicipal, dado que este es un servicio financiado por el Sistema de Salud para asegurar el acceso a los servicios que

que no es exigible que el usuario pruebe la falta de capacid ad económica para que la EPS esté obligada a asumir el servicio de transporte intermunicipal, dado que este es un servicio financiado por el Sistema de Salud para asegurar el acceso a los servicios que requiere”.

Así las cosas, podemos afirmar que el criterio de Colpensiones y el contenido del artículo 2.2.5.1.32 del Decreto 1072 de 2015 se corresponden con la anterior línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, ya que ambos aducen la necesidad de la orden médica para reconocer el servicio de tra nsporte municipal. En cambio, laRadicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá recoge la postura actual de la Corte Constitucional, toda vez que comprenden al servicio de transporte como un medio para el accedo a los servicios en salud sin el cual podrían verse afectados los derechos del afiliado.

A juicio de la Sala, en este caso debe aplicarse la interpretación por analogía porque la calificación del origen de las patologías del señor Andrés Felipe Hoyos está estrechamente relacionada con los derechos a la salud y seguridad social, de modo que debe privilegiarse la actual postura de la Corte Constitucional por ser menos restrictiva.

En relación con la analogía, la Corte Constitucional ha explicado que esta figura “ es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes , es decir,

En relación con la analogía, la Corte Constitucional ha explicado que esta figura “ es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes , es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma”1. Así, para la interpretación por analogía es necesario que entre las norm as bajo estudio exista un componente diferencial cuya irrelevancia jurídica permita la aplicación en el caso concreto, en todo caso, garantizando el espíritu de la esta.

En tal virtud, (i) podemos decir que el espíritu del artículo 2.2.5.1.32 del Decreto 1072 de 2015 es garantizarle al afiliado objeto de dictamen el acceso a la calificación sin que el desplazamiento a otro municipio sea un impedimento para ello. Por tanto, (ii) existe una correspondencia sustancial entre la razón de ser de la norma y la actual línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de servicio de transporte intermunicipal, pues ya no deben privilegiarse aspectos como la capacidad económica o la orden méd ica sino el acceso efectivo a los servicios en salud. De modo que, entonces, (iii) la exigencia del concepto médico es un factor jurídicamente irrelevante frente a la necesidad de que el afiliado acceda a la calificación de sus patologías.

1 Corte Constitucional, C-083/1995, T-960/2002 y T-229/2018.Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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Siendo así, p or analogía, podemos concluir que Colpensiones debe prestarle el servicio de transporte intermunicipal al señor Andrés Felipe Hoyos para que sea valorado por la Junta Nacional de Calificación el 7 de diciembre de 2022, en la ciudad de Bogotá DC, sin necesidad de que una orden médica. Es verdad que el artículo 2.2.5.1.32 del Decreto 1072 de 2015 contiene ese requisito, pero este carece de relevancia al contrastarlo con la importancia de la calificación del origen de las patologías del accionante.

La deter minación del origen de las patologías es un requisito sine qua non para que, a futuro, el señor Andrés Felipe Hoyos pueda saber qué entidad debe pagarle sus incapacidades médicas y, además, reclamar eventualmente una pensión. Desde esta perspectiva, la exigencia de la orden médica para autorizarle el servicio de transporte no solo es irrelevante, sino que implicaría además una restricción o limitación al acceso a la calificación por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Por tratarse de de rechos fundamentales, el juez de tutela debe privilegiar siempre la interpretación más favorable del marco jurídico aplicable al caso concreto.

Por tanto, Colpensiones vulneró los derechos a la salud y seguridad social del señor Andrés Felipe Hoyos al n egarle el servicio de transporte intermunicipal a Bogotá DC en la medida en que, como verificó la Sala, la negativa del servicio le impidió ser valorado el 15 de septiembre de 2022 por la Junta Nacional de Calificación de

de transporte intermunicipal a Bogotá DC en la medida en que, como verificó la Sala, la negativa del servicio le impidió ser valorado el 15 de septiembre de 2022 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. En tal virtud, el Juzga do Segundo Penal del Circuito de Tuluá hizo bien al considerar que dicho servicio era un medio indispensable para el acceso a la calificación y que, entonces, no era necesaria la exigencia de la orden médica. Por ello, se confirmará el fallo impugnado y se modificará la orden en el sentido de precisar que el servicio será necesario para la cita del 7 de diciembre de 2022.

Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala Penal para asuntos constitucionales, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la LeyRadicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar y modificar la sentencia de tutela No. 66 del 10 de agosto de 2022d el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá en el sentido de ordenarle a Colpensiones que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, autorice y suministre el servicio de trans porte intermunicipal, ida y regreso, reclamado por el señor Andrés Felipe Hoyos para cumplir con la cita de valoración reprogramada para el 7 de diciembre de 2022, a las

11:00 a.m., en la ciudad de Bogotá DC, por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

de valoración reprogramada para el 7 de diciembre de 2022, a las 11:00 a.m., en la ciudad de Bogotá DC, por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

SEGUNDO: La notificación de esta providencia se llevará a cabo por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y, dado que contra ella no proceden recursos, se enviarán las diligencias ente la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22Radicación: 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22

—EN USO DE PERMISO—

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76834-31-04-002-2022-00162-01/T-1060-22