TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-003-2017-00067-01-(03-05-2018)

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JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA 4 ?e r e s

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SUPERACIÓN

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA PENAL

ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS

MAGISTRADO PONENTE RADICACIÓN: 76834-31-04-003-2017-00067-01

ACUSADO: FABIAN AUGUSTO CUERO TORRES DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS Discutido y aprobado en acta No. 159 del 30-4/2018

Fecha de lectura Guadalajara de Buga-Valle, tres (3) de mayo de 2018 1-OBJETO DEL PROVEÍDO: Corresponde a esta instancia Colegiada resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de lo decidido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, en audiencia de juicio oral celebrada el día 2 de abril del año en curso. 2 - ANTECEDENTES. En audiencia de juicio oral y público celebrada el día 2 de abril del corriente año, la Fiscalía bajo el mecanismo procesal de la prueba sobreviniente solicitó la práctica del testimonio del investigador EDGAR ALEXANDER CUERO GIRALDO, a efectos de concretar la fecha en que se emitió el programa “LOBO ESTÁ” y con ello desvirtuar las conclusiones a las que arribó la perito de la defensa ALEXANDRA VALLE JO MEJIA en el análisis de psicología jurídico forense que le practicó a la menor víctima.

conclusiones a las que arribó la perito de la defensa ALEXANDRA VALLE JO MEJIA en el análisis de psicología jurídico forense que le practicó a la menor víctima. Ante dicha petición probatoria la defensa se opuso, al considerar básicamente que al haberse hecho el descubrimiento probatorio a la2017-00067-01 -AC-153-18

ACUSADO: Fabián Augusto Cuero Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años ______________________________________________________________________________ Apelación: Auto que decreta prueba sobreviniente Fiscalía del informe pericial elaborado por la perito ALEXANDRA VALLEJO MEJIA, en audiencia preparatoria celebrada el día 17 de julio de 2017, era en dicho escenario donde debió solicitar la prueba y no ahora que la defensa concluye con su práctica de pruebas, además de no tener ningún tipo de incidencia para el proceso, la fecha en que se emitió el programa. 3-DECISIÓN IMPUGNADA Una vez escuchadas las intervenciones de las partes, el Juez consideró que es procedente decretar como prueba sobreviniente el testimonio del investigador EDGAR ALEXANDER CUERO GIRALDO, en virtud a que hasta el momento en que la menor hizo alusión que observó el programa - concluida la audiencia preparatoria-, habilitó a la Fiscalía para solicitar la fecha de emisión del mismo, siendo el escenario propicio para ello el juicio oral público. 4-ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La decisión antes señalada, no fue compartida por la defensa, quien insiste en que descubierta la pericia psicológica en la audiencia preparatoria, la Fiscalía debía en dicho acto procesal o días después anunciar su intención de pedir la prueba objeto de discusión, y no como

insiste en que descubierta la pericia psicológica en la audiencia preparatoria, la Fiscalía debía en dicho acto procesal o días después anunciar su intención de pedir la prueba objeto de discusión, y no como lo efectuó el día 2 de abril del año en curso, cuando han trascurrido 3 sesiones de audiencia de juicio oral y, por tanto, ello no se puede catalogar como una prueba sobreviniente, máxime cuando el delegado del ente acusador debió de revelar el informe sí ya lo tenía desde el día 23 de enero de 2018. 5-ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE Expone la Fiscalía, luego de efectuar una interpretación del artículo 344 inciso 4 de la Ley 906 de 2004, que reglamenta la prueba sobreviniente, que la decisión del Juez se ajusta a dicho parámetro2017-00067-01 - AC-153-18

ACUSADO: Fabián Augusto Cuero Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años ____________________________________________________________________________________________________Apelación: Auto que decreta prueba sobreviniente normativo, en la medida que la solicitud probatoria se debe efectuar en el juicio oral.

Respecto del descubrimiento precisó la Fiscalía, que no lo había efectuado por cuanto no se había establecido la fecha en que se emitió el programa en Colombia, México y el mundo y la perito no supo dar respuesta a dicho interrogante en la audiencia de juicio oral donde fue abordada sobre este tema. Precisa, el Fiscal que una vez obtuvo la fecha en que se emitió el programa consideró que dicho dato era importante y de suma relevancia para controvertir las conclusiones de la perito, de ahí que, se estructura la prueba sobreviniente.

6-CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 Competencia.

programa consideró que dicho dato era importante y de suma relevancia para controvertir las conclusiones de la perito, de ahí que, se estructura la prueba sobreviniente.

6-CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 Competencia. La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, acorde con lo establecido en el artículo 34 numeral 1 de la le Ley 906 de 2004. 6.2Problema jurídico a resolver: Conforme con lo precisado en anteriores acápites, lo estructural de lo alegado por la defensa, se concreta en establecer si el testimonio solicitado por la Fiscalía, cumple con las reglas de orden legal y jurisprudencial para ser decretado de forma excepcional como prueba sobreviniente. Acorde con lo expuesto, habrá de precisarse que dentro del nuevo procedimiento penal Ley 906 de 2004, su naturaleza radica en ser un esquema “adver saria!”, cuya finalidad es que las partes dentro de la2017-00067-01-AC-153-18

ACUSADO: Fabián Augusta Cuero Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años ____________________________________________________________________________Apelación: Auto que decreta prueba sobrevíniente actuación adelanten su tarea investigativa, y como consecuencia de ello, cumplan con las cargas que su competencia les impone, por tanto, las solicitudes probatorias con que pretenden sustentar sus teorías del caso, deben someterse a las reglas previstas por el legislador, como por ejemplo el “descubrimiento probatorio”, el cual ha sido establecido, para garantizar a los adversarios Fiscalía y Defensa, exhibir y poner a disposición de la contraparte todos los elementos de convicción y

ejemplo el “descubrimiento probatorio”, el cual ha sido establecido, para garantizar a los adversarios Fiscalía y Defensa, exhibir y poner a disposición de la contraparte todos los elementos de convicción y evidencia física que poseen, para así preservar la “igualdad de armas”, “lealtad procesal” y cada uno pueda preparar su estrategia defensiva o de acusación que mejor se adecúe a su teoría del caso. De allí, que el actual sistema de manera “metódica y cronológica”, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, haya implementado una secuencia en tomo del descubrimiento probatorio, es así como el titular de la acción penal, en desarrollo de la audiencia de acusación, tiene la carga impositiva de “descubrir” los elementos materiales probatorios y evidencia física que tenga en su poder, así mismo podrá solicitar a la defensa el descubrimiento de un medio de convicción, que pretenda hacer valer en el juicio (ver articulo 344 Ley 906 de 2004). En ese orden del descubrimiento probatorio el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, en desarrollo de la audiencia preparatoria, impone el deber a la defensa de que “descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física”, para con posterioridad a esta técnica procesal tanto “la Fiscalía y la Defensa enuncien la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia de juicio oral y público”, así las cosas, es claro que el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, tienen su razón de ser dentro del actual esquema procesal penal, en aras de garantizar como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal

materiales probatorios y evidencia física, tienen su razón de ser dentro del actual esquema procesal penal, en aras de garantizar como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal en múltiples pronunciamientos los “principios de igualdad, contradicción y lealtad”.ACUSADO: Fabián Augusta Cuero Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años ______________________________________________________________________________Apelación: Auto que decreta prueba sobreviniente En ese sentido es importante precisar como lo ha indicado nuestro Máximo Tribunal, “que el comportamiento de la defensa, en materia de descubrimiento, está sujeto, como así mismo se predica de la Fiscalía al principio de la lealtad; de allí que la jurisprudencia de la Corte haya precisado que en verdad al Juez le corresponde velar porque el descubrimiento que hace la Fiscalía sea oportuno y lo más completo posible, para facilitar a la Defensa el acceso real a los medios que utilizará aquella en contra del acusado, y que similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa1”. El anterior referente jurisprudencial y normativo expuesto, permite al Juez de conocimiento como director del proceso, condicionar la admisibilidad de los medios de convicción, que no se ajustan a las reglas señaladas por el legislador como lo dispone el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal que precisa: “los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especifica del Juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El Juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su

con o sin orden especifica del Juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El Juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. Sin embargo , si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy signiñcativo que debería ser descubierto . lo pondrá en conocimiento del Juez guien , oidas las partes u considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio , decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba ” ( negrillas y subrayado fuera del texto original). 1 Casación Nro. 25920 del 21 de febrero de 2007 5201700067-01 -AC-153-18

ACUSADO: Fabián Augusto Cuero Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Apelación: Auto que decreta prueba sobrevimente Lo expuesto obedece a que dicho “...instituto solo opera ante circunstancias de inusitada connotación, en tanto el descubrimiento probatorio oportuno resulta tan superlativo que los artículos 346 y 374 de la citada codificación prevén, en su orden, que si no se lleva a cabo en la formulación de acusación o en la audiencia preparatoria, “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio” aquellos medios de conocimiento no invocados en dichas oportunidades. Y no puede ser de otra manera, toda vez que el ámbito de debate sobre las aristas de interés para el

practicarse durante el juicio” aquellos medios de conocimiento no invocados en dichas oportunidades. Y no puede ser de otra manera, toda vez que el ámbito de debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal se delimita en las fases antecedentes al juicio oral, por lo que la práctica de pruebas luego de esos escenarios desquiciará su secuencia lógica2” Esa referida excepcionalidad de admisión de prueba para su acreditación requiere según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal en la sentencia del 30 de marzo del año 2006, que ese señalado elemento material probatorio que se pretende introducir y que no se tenía conocimiento fuera ignorado “por alguna razón lógica y atendible que no clasifique en aquellas “guc conociéndose con antelación, o siendo evidentes obvias, no se hubiesen enunciado y descubierto en las oportunidades legales para ello , por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe”. Descendiendo los anteriores argumentos al caso objeto de estudio, establece la Sala, que la defensa en la audiencia preparatoria celebrada el día 17 de julio de 2017, descubrió un informe pericial psicológico a la Fiscalía, donde claramente se advierte de lo narrado por la menor víctima que no cita ningún tipo de fecha acerca de los programas que señala observó, y considera que para desvirtuar la citada prueba se hacía necesario establecer la fecha exacta en que se emitieron los o el programa televisión, debió como lo indicó el defensor anunciar en dicho 2 Auto AP 1092 del 04 de marzo del año 2015 M.P José Luis Barceló Camacho Corte

hacía necesario establecer la fecha exacta en que se emitieron los o el programa televisión, debió como lo indicó el defensor anunciar en dicho 2 Auto AP 1092 del 04 de marzo del año 2015 M.P José Luis Barceló Camacho Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 62017-00067-01-AC-153-18

ACUSADO: Fabián Augusto Cuero Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años _______________________________________________________Apelación: Auto que decreta prueba sobreviniente acto o en el inicio del juicio oral su intención de solicitar el pluricitado elemento de convicción y no en la última audiencia como aquí lo realizó.

Por tanto, ante lo evidente y obvio de la prueba desde la misma audiencia preparatoria sin que exista razón lógica atendible de su ignorancia, por parte de la Fiscalía, no es posible decretar como prueba sobreviniente el testimonio del investigador EDGAR ALEXANDER

CUERO GIRALDO.

Pues, las explicaciones que ofrece la Fiscalía acerca del por qué no se descubrió o solicitó en su momento la citada prueba, no son de recibo, dado que es insólito que un sistema donde prima el principio de lealtad procesal, se indique que una de las razones por la que no se reveló la prueba, obedeció a que dependiendo de sus resultados - fechaera importante o no entiende la Sala, para la estrategia de la Fiscalía y no para el beneficio común de las partes. Además, como lo indicó el defensor sí la Fiscalía ya contaba con un informe desde el 23 de enero del corriente año independientemente de sus resultados, por qué razón no lo descubrió sí su intención era concretar la fecha del programa y con ello controvertir la prueba pericial de la defensa por este aspecto.

informe desde el 23 de enero del corriente año independientemente de sus resultados, por qué razón no lo descubrió sí su intención era concretar la fecha del programa y con ello controvertir la prueba pericial de la defensa por este aspecto. Ahora, tampoco se demostró por parte de la Fiscalía o el Juez, qué perjuicios podría acarrear al derecho de defensa y la integridad del juicio si dicha prueba no se decreta, pues, por el contrario ante el errado proceder del ente acusador su admisión desquebrajaría el debido proceso y, en consecuencia “la integridad del juicio”. En efecto, dicho proceder inadecuado de la Fiscalía, no permite concretar que la prueba solicitada sea de aquellas que se atempere a lo dispuesto en el artículo 344 inciso 4 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual la misma debe ser excluida. 72017-00067-01 -AC-153-18

ACUSADO: Fabián Augusto Cuero Torres Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Apelación: Auto que decreta prueba sobreviniente Acorde con lo expuesto, la Sala concluye que al no reunirse las exigencias de orden jurisprudencial y legal para la admisibilidad del pluricitado medio de prueba en su condición de elementos de convicción sobreviniente, la decisión de primer grado debe ser revocada.

Las anteriores razones son suficientes para que el Tribunal Superior de Buga, mediante su Sala de Decisión Penal, 7-R ESUELVA: PRIMERO: REVOCAR la decisión objeto de apelación, atendiendo lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: EXCLUIR el testimonio del investigador EDGAR

ALEXANDER CUERO GIRALDO.

CÚMPLASE.

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