TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-004-2019-00315-01-(11-02-2020)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-38

Versión: 1

Fecha de aprobación: 15/02/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76834-31-04-004-2019-00315-01 (T-051-20)

ACCIONANTE: Oscar Arley Gómez Ospina ACCIONADO: PROTECCIÓN Fondo de Pensiones Guadalajara de Buga, febrero once (11) de dos mil veinte (2020)

Aprobado según Acta No. 024 I OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide el Tribunal impugnación contra la sentencia del 13 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá en el trámite de la acción de tutela presentada por el señor OSCAR ARLEY GÓMEZ OSPINA contra el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, la Gobernación del Valle y el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá.

II ANTECEDENTES

1. Manifiesta el accionante, por medio de apoderado, que cuenta con 71 años de edad y se encuentra afilado al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN desde el 1 de febrero de 1999; en la actualidad tiene 1.984.15 semanas cotizadas; el 10 de noviembre de 2011 solicitó pensión de vejez ante PROTECCIÓN, entidad que el 29 de octubre deProceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20)

Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina

de 2011 solicitó pensión de vejez ante PROTECCIÓN, entidad que el 29 de octubre deProceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 2 2019 le informó que para resolverle la solicitud de pensión de vejez es indispensable la reconstrucción de su historia laboral y la emisión y pago de bono pensional; lleva 9 años sin que se resuelva de fondo su solicitud de pensión de vejez por la falta de emisión de su bono pensional, lo que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna y seguridad social.

2. A folios 58 al 63 obra copia de sentencia de tutela del 3 de septiembre de 2012 en la cual el Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá tutela el derecho fundamental de petición del accionante con el fin de que la Gobernación del Valle le resuelva solicitud de expedición y pago de bono pensional.

3. A folios 67 y 68 obra copia de oficio de fecha 4 de septiembre de 2015 por medio del cual PROTECCIÓN le informa al accionante que “para definir su prestación es indispensable contar con la historia laboral reconstruida y reconocida pues de esto depende la Emisión y el pago del bono pensional que se constituye en un elemento fundamental en semanas y capital para definir la prestación reclamada. En consecuencia y dado que a la fecha no

contamos con su bono pensional, no es posible resolver su solicitud de pensión de vejez y por tanto éste trámite quedará suspendido hasta tanto no contemos con el reconocimiento y pago del Bono Pensional a cargo del DEPARTAMENTO DEL VALLE

DEL CAUCA.”

4. A folios 69 al 77 obra copia de oficio de fecha 19 de noviembre de 2019 por medio del cual el Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá da respuesta a petición presentada por el accionante, informándole que estuvo vinculado a esa institución desde el 1 de enero de 1976 al 10 de noviembre de 1984 , y que al hospital no le corresponde pagar cuota parte o bono pensional, sino al Departamento del Valle en conjunto con el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

5. La Dra. MIRYAM DEL CARMEN APONTE MONDRAGÓN -Jefe de la Oficina de Talento Humano del E.S.S. Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe de Tuluá- manifestó que el bono pensional del actor debe ser emitido por la Gobernación del Valle del Cauca y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cumplimiento a los Decretos 1748 de 1995 y 1513 de 1998.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros

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6. La Dra. MARÍA CRISTINA LESMES DUQUE -Secretaria de Salud del Vallemanifestó que el Departamento del Valle del Cauca y el Ministerio de Salud suscribieron contratos de concurrencia Nos. 01274 de 1997, 0879 de 1998, 0694 de 1998 y 0247 de 2001 para

que el Departamento del Valle del Cauca y el Ministerio de Salud suscribieron contratos de concurrencia Nos. 01274 de 1997, 0879 de 1998, 0694 de 1998 y 0247 de 2001 para amparar a las personas que tenían derecho al pago de bono pensional porque se encontraban activas, es decir, laborando en las 41 instituciones hospitalarias del Valle con corte al 31 de diciembre de 1993; el decreto 530 fue modificado por el decreto 3061 de 1997, el cual en su artículo 9 excluyó de los cálculos actuariales el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiere retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiese solicitado la emisión del bono pensional, razón por la cual, en virtud de la norma citada, no se presupuestaron las partidas correspondientes a las personas retiradas, aunque continuaron siendo beneficiarias del fondo prestacional, pero sin que existiera provisión de recursos; el artículo 61 de la ley 715 de 2001 suprimió el fondo pasivo de prestaciones sociales sector salud, con el fin de atender la responsabilidad financiera, y de acuerdo a los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se hizo cargo del giro de los recursos; el Decreto 306 de 2004 reglamentó los artículos 61, 62 y 63 de la ley 715 de 2001; en virtud de la normatividad citada, queda claro que las personas que se retiraron de las instituciones sector salud del

E stado antes del 31 de enero de 1993 y no solicitaron su bono pensional al momento de su desvinculación se incluyeron como beneficiarios del fondo, pero no se hicieron las respectiva reservas destinadas al pago de sus acreencias por ser consideradas inciertas y fueron excluidas de los respectivos cálculos, en consecuencia no se firmaron los contratos de concurrencia para pagar cuotas partes pensionales; en aquellos casos en los cuales se exige el pago del bono pensional o de la cuota parte de las personas retiradas de las instituciones hospitalarias debe darse aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 242 de la ley 100 de 1993 que señala que las entidades del sector salud (hospitales) deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas y se establezcan para cada caso la concurrencia, es decir, las obligaciones con los funcionaros retirados seguirán en cabeza de las entidades de salud; al revisar la certificación de beneficiarios del fondo de pasivo prestacional del Departamento del Valle, emanada del Ministerio de Salud – Dirección General de Descentralizaciónel accionanteProceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 4 es beneficiario del pasivo pensional del sector salud en calidad de retirado del Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá, pero como a la fecha de corte de pasivo prestacional, esto es, 31 de diciembre de 1993, no se encontraba activo en la entidad, la cuota parte o bono pensional está a cargo de dicho Hospital, pues a la fecha no se han firmado contratos de concurrencia para el pago de las partes; una vez se firmen los contratos de concurrencia

pensional está a cargo de dicho Hospital, pues a la fecha no se han firmado contratos de concurrencia para el pago de las partes; una vez se firmen los contratos de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y el Departamento del Valle, le harán los reembolsos correspondientes; por lo anterior el Hospital Tomá s Uribe Uribe debe actualizar la información laboral y certificar el tiempo del accionante y luego reconocer la cuota parte o bono pensional como lo dispone el decreto 586 de 2017, norma que reglamenta el procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud.

7. La Dra. CAROLINA JIMÉNEZ BELLICIA -Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Públicoindicó que dada la información otorgada por la oficina de bonos pensionales, el accionante es beneficiario del bono pensional por haber laborado en el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá; por solicitud de PROTECIÓN se procedió a tramitar el bono pensional del actor, pero la liquidación fue objetada por el Departamento del Valle del Cauca; al analizar el caso del accionante y en virtud de los decretos 1748 de 1995, 4712 de 2008 y la Ley 100 de 1993, corresponde al Hospital Tomás Uribe Uribe verificar la información del actor, expedirle certificación y liquidarle el bono pensional, dado que cuando se retiró de la entidad (antes del 31 de diciembre de 1993), no solicitó liquidación del mismo, lo que generó que su liquidación fuese excluida de los respectivos cálculos y no se firmaron los contratos de concurrencia para pagar la cuota parte; una vez se realicen los contratos de concurrencia , al Hospital le reembolsarán lo reconocido en el bono pensional a favor del accionante.

III DECISIÓN IMPUGNADA

no se firmaron los contratos de concurrencia para pagar la cuota parte; una vez se realicen los contratos de concurrencia , al Hospital le reembolsarán lo reconocido en el bono pensional a favor del accionante. III DECISIÓN IMPUGNADA El 13 de enero de 2020 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá resolvió negar por improcedente el amparo constitucional solicitado por el señor OSCAR ARLEY GÓMEZ OSPINA; argumentó que no se supera el requisito de subsidiariedad que exige la acción de tutela, dado que el actor puede acudir al juez ordinario para la defensa de sus derechos.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 5 IV EL RECURSO El accionante, por medio de apoderado, impugnó el fallo; argumentó que por su edad (71 años) y las enfermedades que presenta, es ciudadano de especial protección, lo que hace procedente la acción de tutela, más cuando cumple todos los requisitos para que se le reconozca la pensión de vejez que solicita. V CONSIDERACIONES DE LA SALA En atención a lo expuesto por el accionante, el Tribunal debe dilucidar si el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá, la Gobernación del Valle del Cauca y el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico le están

vulnerando derechos fundamentales. En orden a cumplir la tarea planteada sea lo primero expresar que en el artículo 2 del Decreto 530 de 1994 se consagra lo siguiente: “Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 y el presente Decreto.” El Decreto 3061 de 1997 en su artículo 9 establece lo siguiente: “Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.”Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 6 El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 indica, entre otras cosas, lo siguiente: “FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las

cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. (…) Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.” La Corte Constitucional en la Sentencia T-404 de 2015 expuso lo siguiente: “27. La Ley 60 de 1993 1 , en su artículo 33, creó el Fondo Prestacional del Sector Salud. Este Fondo tenía como objetivo el pago del pasivo prestacional de servidores del sector salud, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993. En la Ley 100 de 1993, artículo 242 se introducen algunas precisiones sobre el funcionamiento de este Fondo. En primer lugar, esta norma precisó que tal Fondo cubriría las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causados a 31 de diciembre de 1993 y que el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector

1 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Derogada por la Ley 715 de 2001.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20)

Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina

357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Derogada por la Ley 715 de 2001.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 7 salud sería asumido por el Fondo y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley, prohibiendo para ello que se pactara esta retroactividad en los nuevos servidores. Concluyó la norma estableciendo que “las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993”, es decir hasta tanto no se celebraran los contratos de concurrencia entre las entidades territoriales y el Fondo. Debe señalarse que los contratos de concurrencia, contienen un acuerdo legal mediante el cual, la Nación y las entidades territoriales, convienen la forma en que se financia el pasivo pensional de las entidades de salud, en estos documentos se determinan los porcentajes en los que cada una de las entidades debe converger para el pago de las obligaciones prestacionales de los trabajadores causadas antes de la expedición de la Ley 100 de 19932 .

28. Posteriormente se expide el Decreto 530 de 1994, por medio del cual se

reglamentaron los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 242 de la Ley 100. Este decreto facultó al Ministerio de Salud para llevar a cabo la certificación de los beneficiarios el Fondo, con base en la información que le fuera entregada por las entidades de salud. Una vez se determinara el grupo

2 Esta Corte se ha pronunciado ya sobre la situación de los trabajadores frente a acuerdos de concurrencia. La mayoría de estos pronunciamientos se han producido frente a las reclamaciones de los trabajadores del antiguo Hospital San Juan de Dios cuyo convenio de concurrencia reviste varias particularidades. En estos fallos la Corte resaltó que la situación económica del empleador, inclusive en aquellos casos en los que se encuentra frente a un acuerdo de concurrencia, no puede servir de excusa para desconocer el pago de las mesadas pensionales. Ver entre otras: T-493 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-604 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); T-496 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra); T-612 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra); T-820 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); T-989 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-183 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-715 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-1329 de 2005 (MP. Humberto Sierra Porto); T498 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-503 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y finalmente

la SU. 484 de 2008 (MP. Jaime Araujo Rentería) en la cual la Corte requirió a las entidades concurrentes en el pago del pasivo prestacional del Hospital San Juan de Dios y Materno Infantil, la constitución de un mecanismo idóneo para la ejecución de las partidas presupuestales dirigidas a satisfacer este pasivo.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 8 de beneficiarios del Fondo, debían definirse las responsabilidades financieras de la Nación y los entes territoriales con el fin de suscribir los correspondientes contratos de concurrencia.

29. El Decreto 530 de 1994 fue modificado por el Decreto 3061 de 1997 3 .

Una de las principales variaciones consistió en introducir un artículo nuevo que excluyó de los cálculos actuariales, con base en los cuales se celebraban los contratos de concurrencia, aquellas partidas que correspondieran al personal retirado y que no hubiere solicitado bono pensional.4 Así, en aplicación de esta norma, en los contratos de concurrencia no se presupuestaron las partidas correspondientes a las personas “retiradas”; estas últimas continuaron siendo beneficiarias del Fondo Prestacional, pero sin que existiera la correspondiente provisión de recursos, por considerar que estas obligaciones eran indeterminables y, por consiguiente, no era posible precisar frente a estas el total de la deuda así como el porcentaje de la concurrencia. No obstante, en el inciso segundo del

artículo citado se aclara que una vez estas obligaciones se hicieran exigibles sería incluidas en el pasivo, para lo cual “sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste. Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales"5 .

3 “Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones”. 4 El Artículo 9º adicionado al Decreto 530 de 1994, establece: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional (…)”. 5 “ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional. En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste. Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales"”.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20)

Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina

las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales"”.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 9

30. La Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud y determinó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es la entidad responsable del pago del porcentaje de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo, conforme con los convenios de concurrencia correspondientes 6 . Esta Ley faculta además al Ministerio de Hacienda para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia y revisar las de aquellos que se encontraban ya en ejecución.

Adicionalmente le impone la obligación de “actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia”7 .

31. La Ley fue reglamentada mediante Decreto 306 de 2004 8 , en el que se dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre 1993 estaría constituido por: cesantías, pensiones, reserva pensional de activos y reserva pensional de retirados. Se incluyó, por tanto, una reserva pensional para las personas retiradas antes del 31 de diciembre de 1993 y que según el literal d) estaría definida como “[l]as reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus

servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha”. No obstante, se sujetó la existencia de dicha reserva a la celebración de los respectivos acuerdos de concurrencia. Este decreto incluía como partes de los acuerdos de concurrencia a la Nación, las

6 “ARTÍCULO 61. FONDO DEL PASIVO PRESTACIONAL PARA EL SECTOR SALUD. Suprímase el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. En adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos, así: 61.1. Al encargo Fiduciario o Patrimonio Autónomo constituido por la entidad territorial para el pago de las mesadas y bonos pensionales de las Instituciones de Salud, de conformidad con el Decreto 1296 de 1994. 61.2. A las entidades administradoras de pensiones o cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos. 61.3. A los fondos de que trata el artículo 23 del Decreto–ley 1299 de 1994 o a los fideicomisos a que se refiere el artículo 19, numeral 3 del mismo Decreto”. 7 Artículo 62. 8 “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001”.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 10

Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 10 entidades territoriales y las entidades del sector salud. Dispuso además en su artículo 3º que el “Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos”.

32. Posteriormente, la Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado, solicitó la nulidad de la expresión "y las instituciones hospitalarias concurrentes" contenida en el literal d) artículo 3º, los incisos 3º y 4º del numeral 1 del artículo 7º, el artículo 10º y el artículo 11º del Decreto 306 de 2004 por considerar que el ejecutivo había excedido el ejercicio de la potestad reglamentaria, al pretender que, en la financiación del pasivo pensional contribuyeran las instituciones hospitalarias, cuando en virtud de la Ley 715 de 2001, solo deberían hacerlo, la Nación y los entes territoriales.

Esta demanda fue resuelta por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, y mediante sentencia del 21 de octubre de 2010 9 , declaró la nulidad de la expresión "y las instituciones hospitalarias concurrentes" contenida en los artículos demandados del Decreto 306. El Consejo de Estado concluyó que el Gobierno Nacional, al incluir la expresión “y las

instituciones hospitalarias concurrentes” había desbordado “su ámbito de competencia, pues es claro que la Ley 715 de 2.001 es una ley orgánica, lo que significa que es únicamente al legislador ordinario al que le corresponde por otra ley de igual categoría realizar dicha modificación, pues en virtud del numeral 10º del artículo 150 de la Carta Política, si no es posible conceder facultades al legislador extraordinario para la expedición de leyes orgánicas como la presente, tampoco para modificarlos por medio de decretos reglamentarios a las leyes orgánicas expedidas por el legislador ordinario”. Es decir, si la ley orgánica no contemplaba a las instituciones hospitalarias como concurrentes, estas no podrían ser incluidas por el Gobierno Nacional mediante decreto.

9 CP. Alfonso Vargas Rincón.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 11 Con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado, se expidió el Decreto 700 de 2013 10 que determinó que la concurrencia del pago del pasivo causado de las personas reconocidas como beneficiarias del Fondo Prestacional del Sector Salud, sería asumida únicamente entre la Nación y las Entidades territoriales, excluyendo expresamente a las entidades del sector salud. El artículo 1 del Decreto 700 de 2013 estableció entonces que: “Artículo 1. Financiación del pasivo

prestacional del sector salud. La financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales”.

33. Visto lo anterior, es posible concluir que respecto de aquellas personas que se retiraron del servicio antes del 31 de diciembre de 1993 y no solicitaron su bono pensional al momento de su desvinculación, se presentó un tránsito normativo que demanda analizar cuál es la entidad o entidades responsables del pago de su pasivo. Si bien en principio el Fondo Prestacional del Sector Salud los incluyó como beneficiarios, también es cierto que nunca se hicieron las respectivas reservas destinadas al pago de sus acreencias por ser consideradas inciertas y fueron excluidas de los respectivos cálculos por el Decreto 3061 de 1997. Según lo dicho por el Ministerio de Hacienda, en respuesta a la accionante, en virtud del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, las entidades del sector salud debieron seguir presupuestando y pagando sus obligaciones patronales hasta tanto no se hiciera el corte de cuentas con el Fondo y, extinto este, con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se establecieran las reglas la concurrencia. Es decir que, las obligaciones con los funcionarios “retirados”, seguirían en cabeza de las entidades de salud hasta tanto estas no se hagan exigibles.

10 “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001”.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20)

Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina

10 “Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001”.Proceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 12 Sin embargo, de una lectura sistémica de las normas arriba reseñadas debe concluirse que: (i) La Ley 60 de 1993 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional por “concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993” para los servidores pertenecientes a las instituciones o dependencias de salud que hicieran parte del subsector oficial del sector salud; las entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado. (ii) El Decreto 530 de 1994 facultó al Ministerio de Salud para certificar los beneficiarios del Fondo con base en los reportes entregados por las entidades de salud así como determinar las responsabilidades financieras de la Nación y los entes territoriales y suscribir los correspondientes contratos de concurrencia. (iii) Mediante Decreto 3061 de 1997 se excluyó de los cálculos actuariales destinados al Fondo, aquellas partidas destinadas al pago de las

obligaciones prestacionales de las personas “retiradas” al 31 de diciembre de 1993, más no se les excluyó como beneficiarias del Fondo, solo se estimó que dichos cálculos no eran procedentes por ser inciertos., aclaró además que, una vez estas obligaciones se hicieran exigibles, serían incluidas en el pasivo para lo cual sólo sería necesario reajustar los convenios de concurrencia. (iv) Al eliminarse el Fondo mediante Ley 715 de 2001, sus obligaciones fueron trasladadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme a losProceso: 76834-31-04-004-2019-00315-01(T-051-20) Demandante: Oscar Arley Gómez Ospina Demandado: PROTECCIÓN, Gobernación del Valle y otros 13 acuerdos de concurrencia ya suscritos, con la facultad de celebrar nuevos convenios y con la obligación, según el artículo 62 de esa ley, de actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo para ello, la responsabilidad de cada una de las partes del acuerdo. (v) El decreto 306 de 2004 reconoció que el “pasivo prestacional” incluía la reserva pensional de retirados y lo facultó al Ministerio de Hacienda para revisar unilateralmente los cálculos actuariales de la deuda; por último, el Decreto 700 de 2013 determinó que la concurrencia del pasivo causado por las personas reconocidas como beneficiarios del Fondo Prestacional, sería asumido solo por la concurrencia de la Nación y las entidades

territoriales. (vi) En ese orden de ideas, sobre el Ministerio de Hacienda recae la obligación de actualizar el valor del pasivo pensional, para incluir provisiones d