TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-004-2020-00024-01-(27-03-2020)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación : 76-834-31-04-004-2020-00024-01 (T-138-20) Accionante : ANIBAL GRUESO GÓNGORA Accionado : Positiva Compañía de Seguros S.A. y la Administradora Colombiana de

Pensiones.

Discutido y aprobado según Acta No. 01 virtual. Guadalajara de Buga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinte (2020)

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resolver la impugnación interpuesta por la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A., contra la sentencia de tutela No. 019 del 13 de febrero de 2020, a través de la cual, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, concedió el amparo de los derechos fundamentales deprecados.

2. ANTECEDENTES

El 31 de enero de 2020 , el señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA , interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones , contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S. y la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A. por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social.

contra la Administradora Colombiana de Pensiones , contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud S.O.S. y la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A. por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social.

Indicó que laboró en la empresa Carmelita Corte S.A. y que se encuentra afiliado a la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A., a la A.F.P. COLPENSIONES. y a la E.P.S. Servicio2 Occidental de Salud S.O.S. Precisó que el 23 de agosto de 2018, sufrió un accidente cuando realizaba labores de corte de caña, lo cual, le causó dolor en el hombro izquierdo.

El 27 de febrero de 2019, fue notificado personalmente por parte de la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca, del dictamen de origen y/o pérdida de capacidad laboral No 6499431-852 del 21 de febrero d e 2019; en éste se determinó que tenía unos padecimientos de origen común y otros de origen labo ral; empero, la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A. no estuvo de acuerdo con esa determinación, razón por la que interpuso en su contra recurso de apelación.

En razón de ese procedimiento, fue citado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para el día 13 de noviembre de 2019 con el fin realizarle una valoración médica; sin embargo, la aludida A.R.L. el 7 de octubre anterior, se negó a darle los viáticos para acudir a esa

para el día 13 de noviembre de 2019 con el fin realizarle una valoración médica; sin embargo, la aludida A.R.L. el 7 de octubre anterior, se negó a darle los viáticos para acudir a esa diligencia. Con oc asión de ello, se reprogramó la citación para el 10 de marzo de 2020; sin embargo, nuevamente ese extremo se negó a asumir los gastos de su viaje, contrariando lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.32. , del Decreto 1072 de 2015; razón por la que consideró vulnerados los derechos fundamentales invocados.

Mediante auto del 31 de enero de 2020, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, admitió la acción de tutela y concedió el término de dos días a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa.

En respuesta a los requerimientos de rigor , la Administradora Colombiana de Pensiones señaló que, en efecto, el señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA solicitó en pretérita ocasión a esa entidad el pago de los viáticos para asistir a la valoración que programó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; petición que fue resuelta de fondo el 23 de agosto de 2019, donde se le indicaron las razones por las cuales no era posible acceder a su pedimento, esto es, que no fue esa entidad quien emitió el primer dictamen de origen, sino que ello lo hizo su A.R.L.; de allí que sean ellos quienes deben cubrir los gastos demandados por el libelista, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1352 de 2013.

Por su parte, Positiva Compañía de Seguros S.A. afirmó que las patologías detentadas por el

lo dispuesto en el Decreto 1352 de 2013.

Por su parte, Positiva Compañía de Seguros S.A. afirmó que las patologías detentadas por el accionante y que fueran objeto de controversia se calificaron como de origen común; razón por la que debe ser la Administradora Colombiana de Pensiones, quien deba sumir la prestación demandada.3

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia de tutela No. 019 del 13 de febrero de 2020, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá amparó el derecho fundamental a la Seguridad Social y ordenó a la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A. que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de ese proveído pagara los gastos de traslado que requiere el s eñor ANIBAL GRUESO GÓNGORA, para asistir a las valoraciones programadas por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el fin de determinar el origen de sus patologías.

4. RECURSO

Inconforme con la decisión, la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A, señaló que no era posible el reconocimiento de los gastos reclamados por el libelista, toda vez que el motivo de inconformidad del dictamen de pérdida de capacidad laboral, versa sobre una enfermedad de origen común; razón por la cual, quien debe asumir esa prestación es la Administradora Colombiana de Pensiones.

5. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para decidir la impugnación propuesta por expresa autorización del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Colombiana de Pensiones.

5. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para decidir la impugnación propuesta por expresa autorización del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

La acción de tutela permite que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resultan vulnerados o amenazados por una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley, acción que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable; por lo que debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional que no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria de los procedimientos señalados en la ley.

El problema jurídico planteado radica en determinar si es preciso revocar la sentencia objeto de alzada, la cual, ordenó que los gastos de trasporte requeridos por el señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA, para acudir a las valoraciones programadas por la Junta Nacional de4 Calificación de Invalidez, fuesen cubiertos por la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A. , en tanto padecimiento que lo requiere fue calificado preliminarmente como de origen común.

Lo primero para precisar, con ocasión de abordar la censura propuesta por el libelista, es que el derecho a la Seguridad Social, aparece recogido en nuestra Constitución Nacional, en los artículos 48 y 49; el legislador, no obstante elevarlo a rango de derecho fundamental, dispuso

el derecho a la Seguridad Social, aparece recogido en nuestra Constitución Nacional, en los artículos 48 y 49; el legislador, no obstante elevarlo a rango de derecho fundamental, dispuso además de un conjunto de normas y principios, que buscan regular, a través de la política social y económica del país, la protección efectiva de los integrantes del Estado Social de Derecho, en especial cuando sufren estados de ne cesidad, producidos por determinadas contingencias sociales, económicas y personales, asegurándoles unas condiciones de vida, salud, y trabajo dignos.

La afectación del aludido derecho fundamental, en razón de su teleología, conlleva al menoscabo de otros derechos que deben garantizarse por las diferentes entidades, bien sea públicas o privadas, encargadas de administrar los recursos del Sistema General se Seguridad Social; el principal de ellos, es el de la vida en condiciones dignas.

El Legislador con la disposición del ordenamiento jurídico y el Gobierno Nacional con la implementación de programas, ambos en desarrollo de los bienes superiores de la Seguridad Social y la Vida en Condiciones Dignas, buscan menguar el índice de vulnerabilidad en la que conviven algunos grupos poblacionales dentro del territorio Colombiano; ello no sólo con el fin de estrechar la brecha social existente, sino también con el fin de garantizar un mínimo de condiciones que converja en la posibilidad y garantía de una Vida Digna.

El derecho a que se dignifiquen las condiciones particulares, en las que un asociado se desarrolla al interior de la colectividad, desciende de la Constitución Nacional, la cual desde su preámbulo, anuncia la obligación del Estado Social de Derecho en procurar por el bienestar de sus integrantes y de brindar unas condiciones mínimas de subsistencia, enarbolando en

su preámbulo, anuncia la obligación del Estado Social de Derecho en procurar por el bienestar de sus integrantes y de brindar unas condiciones mínimas de subsistencia, enarbolando en todo momento los principios de equidad y justicia social.

En este caso, el censor anunció que no era su obligación el pago de los gastos de transporte requeridos por el accionante para asistir a las valoraciones que programó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para determinar el origen de sus patologías; ello por cuanto aquellas fueron calificadas preliminarmente como de origen común.5 Empero, considera la Sala que no tiene razón el censor con la anterior afirmación, en tanto los padecimientos fueron de origen mixto; de allí que, asumir la prestación demandada por el actor, sí es obligación de la A.R.L. como se pasa a explicar.

En principio, la contingencia por la que el señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA se encuentra en el procedimiento de determinación de origen de su patología, fue fruto de un accidente laboral el cual fue reportado como tal ante la A.R.L. Positiva Compañía de Seguro s S.A.; de igual forma, la Junta Regional de Calificación del Vale del Cauca le diagnosticó preliminarmente al actor i) irregularidades corticoidales en la tuberosidad mayor del húmero izquierdo, ii) artrosis acromiclavicular izquierda, iii) bursitis subra cromiosubdeltoidea izquierda,, iv) ruptura de espesor parcial del borde libre del supraespinoso izquierdo, v) ruptura intrasustancia de espesor laminar del infraespinoso izquierdo, vi) tendinosis del infraespinoso

izquierda,, iv) ruptura de espesor parcial del borde libre del supraespinoso izquierdo, v) ruptura intrasustancia de espesor laminar del infraespinoso izquierdo, vi) tendinosis del infraespinoso izquierdo, vii)tenosinovitis de la porció n larga del bíceps izquierdo ; empero, tan solo la s primeras dos de ellas fueron calificadas como de origen común y las otras de origen laboral.

Esa determinación fue objeto de recursos y, en la actualidad, está pendiente por desatarse el de apelación interpuesto para que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez defina de una vez por todas cuál es el origen de las patologías; quiere decir lo anterior, que la determinación tomada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez todavía no se encuentra en firme y, por tan to, no es posible decir que es COLPENSIONES quien debe pagar la prestación demandada porque las patologías que detenta el actor son de origen común.

Lo anterior, supone la existencia de una controversia en torno a la naturaleza de las patologías del señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA , la cual, aún está pendiente de zanjarse ; empero, ello no sirve de excusa para que se le niegue al actor los gastos de transporte, requeridos precisamente para que se defina el origen de las mismas y pueda determinarse el procedimiento subsiguiente, esto es, la determinación de su pérdida de capacidad laboral e incluso para saber a ciencia cierta quien debe pagar sus incapacidades o prestar e l servicio médico que requiera.

Este tipo de situaciones se presentan comúnmente respecto de la prestación del servicio de salud; las A.R.L. y las E.P.S. generalmente suspenden el mismo con la errada convicción de

médico que requiera.

Este tipo de situaciones se presentan comúnmente respecto de la prestación del servicio de salud; las A.R.L. y las E.P.S. generalmente suspenden el mismo con la errada convicción de que esa controversia o las de cisiones que se tomen mientras se zanja la misma, influyen en quien es el encargado de prestarlo; es por ello que la Corte Constituci onal, se ha visto en la6 obligación de intervenir para evitar que este tipo de discusiones comprometan derechos fundamentales; con ocasión de ello, el aludido alto Tribunal en pretérita ocasión refirió:

“Ahora bien, es del caso señalar que previo a que la Administradora de Riesgos Profesionales proceda a realizar el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas, debe existir la calificación del origen de la enfermedad, accidente o muerte, a efecto de determinar si la contingencia es de origen común o profesional. En este sentido, esta calificación resulta de vital importancia, toda vez que a partir de ella es posible establecer cuál es la entidad responsable de asumir las prestaciones asistenciales o económicas a que hubiere lugar.

Dicho procedimiento se encuentra establecido en el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 – desarrollado por el artículo 6 del Decreto 2463 de 2001 – el cual dispone:

“(…) La calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado.

El médico o la comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales determinará el origen en segunda instancia.

Cuando surjan discrepancias en el origen, éstas serán resueltas por una

El médico o la comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales determinará el origen en segunda instancia.

Cuando surjan discrepancias en el origen, éstas serán resueltas por una junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y de riesgos profesionales.

De persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la ley 100 de 1993 y sus reglamentos.”

15. Sin embargo, el hecho de que la calificación de la contingencia resulte indispensable para establecer la entidad responsable de las prestaciones a que haya lugar, ello no significa que la indeterminación7 en este aspecto o la existencia de controversias respecto del mismo entre las E.P.S. y las A.R.S involucradas puedan constituir un impedimento para que el afectado reciba la atención médica requerida, ya que, como lo ha reiterado la Corte, este tipo de conflictos administrativos no pueden afectar los derechos a la salud, a la vida y a la integridad física del trabajador.”1 (Subrayas fuera de texto)

La indeterminación de la naturaleza de las lesiones o secuelas permanece y permanecerá, hasta que no la definan las Juntas de Calificación; in terregno en el cual, no pueden las A.R.L. o A.F.P. interrumpir el procedimiento so pretexto de que es una u otra la que tiene la obligación de asumir los costos derivados de aquél, pues quien queda en medio de la disputa es el extremo más débil de la relación, esto es, el usuario, a quien se le vulneran sus derechos fundamentales mientras tanto.

Quien asumió desde el principio la atención de los padecimientos del actor, tomó la primera

disputa es el extremo más débil de la relación, esto es, el usuario, a quien se le vulneran sus derechos fundamentales mientras tanto.

Quien asumió desde el principio la atención de los padecimientos del actor, tomó la primera decisión en torno a su naturaleza e incluso pagó los honoraros para que la Junta Nacional de Calificación definiera si aquellos son de origen común o laboral, fue la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A.; de suerte que sea ésta la que asuma las prestaciones derivadas del procedimiento de determinación de origen del padecimiento del actor, hasta que ello se zanje definitivamente.

Aclarado este punto, encuentra la Sala que la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A., se negó a dar aplicación al contenido del artículo 34 del decreto 1352 de 2013;2 el cual, en torno al proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral o de determinación de origen de las patologías, le impuso la obligación de asumir los gastos de traslado de un afiliado que requiera alguna evaluación por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez;

1 Corte Constitucional. Sentencia T 642 del 17 de septiembre de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 2 “Artículo 34. Pago de gastos de traslado, valoraciones por especialistas y exámenes complementarios. Todos los gastos que se requieran para el traslado de los integrantes de la junta de conformidad con el presente decreto, del afiliado , pensionado por invalidez o beneficiario objeto de dictamen, así como de su acompañante dentro o fuera de la ciudad de conformidad con el concepto médico, estarán a cargo de la Entidad Administradora de Riesgos Laborales, Administradoras

pensionado por invalidez o beneficiario objeto de dictamen, así como de su acompañante dentro o fuera de la ciudad de conformidad con el concepto médico, estarán a cargo de la Entidad Administradora de Riesgos Laborales, Administradoras del Sistema General de Pensiones, el empleador correspondiente, de esta manera: a) Por la Administradora de Riesgos Laborales , la Administradora del Sistema General de Pensiones, de acuerdo si la calificación en primera oportunidad fue de origen común o laboral; b) Por el paciente, en el evento que solicite la revisión de la pensión de invalidez cuando esta haya sido suspendida según lo previsto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 o las normas que las modifique, adicionen o sustituyan; c) El empleador cuando llegue a las Juntas de Calificación de Invalidez a través del Inspector de Trabajo. Parágrafo 1°. Los medios de transporte seleccionados para el traslado deberán ser los adecuados al estado de salud de la persona a calificar y no podrán afectar la dignidad humana.” (Subrayas fuera de texto)8 en razón a que los padecimientos objeto de determinación, preliminarmente, fueron calificados de origen laboral.

En este caso, resulta indudable que la actitud de la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A., comporta una clara vulneración a los derechos fundamentales a la Seguridad Social y Debido Proceso del actor, los cuales no se pueden limitar o condicionar, por simples formalidades cuando el titular del derecho cumple con todos los requisitos establecidos para el efecto. La falta de aplicación efectiva de la aludida preceptiva legítima, se impone como una barrera para que el señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA , pueda acceder al concepto definitivo sobre el origen de las patología que detenta, lo cual, influye en el

como una barrera para que el señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA , pueda acceder al concepto definitivo sobre el origen de las patología que detenta, lo cual, influye en el porcentaje del pago de las incapacidades que percibió, así como en la posibilidad de acceder a la indemnización respectiva, en caso de que se determi ne algún grado de pérdida de capacidad laboral.

En un Estado Social de Derecho, resulta impensable el sacrificio de los derec hos fundamentales que lo soportan, con argumentos tan lacónicos como los que le extendió el extremo accionado al actor respecto de sus pretensiones; la actitud de la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A. , deviene inaceptable desde cualquier punto de vis ta; no es posible que se imponga a un asociado una carga pública insoportable, al negarle el transporte a una cita programada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo cual es su obligación, con el solo argumento de que ello corresponde a COLPENSIONES por que el padecimiento es de origen común, cuando esto ni siquiera se sabe a ciencia cierta; ello resulta abiertamente ilógico e incompatible con los fines y principios predicados en la norma superior.

Así las cosas, no es posible concluir que fuese la Administradora Colombiana de Pensiones quien deba asumir los gastos de traslado pretendidos por el actor, así como tampoco, que la A.R.L. Positiva Compañía de Seguros S.A. se encuentre exenta de responsabilidad en la conculcación ius fundamental que se alegó; todo lo contrario, su proceder resulta en un flagrante menoscabo a los derechos fundamentales de seguridad social y debido proceso, razón por la que se confirmará la providencia objeto de censura.

la conculcación ius fundamental que se alegó; todo lo contrario, su proceder resulta en un flagrante menoscabo a los derechos fundamentales de seguridad social y debido proceso, razón por la que se confirmará la providencia objeto de censura.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,9

6. RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela No 019 del 13 de febrero de 2020, a través de la cual, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá , amparó el derecho fundamental a la seguridad social del señor ANIBAL GRUESO GÓNGORA , por las razones expuestas en la parte motiva de esta determinación.

SEGUNDO. Por secretaría se notificará la presente providencia por el medio más expedito.

TERCERO. Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-834-31-04-004-2020-00024-01

(Con Permiso)

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-834-31-04-004-2020-00024-01

FERNANDO AFANADOR VACA

Secretario