TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-004-2020-00038-01-(15-04-2020)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 76834-31-04-004-2020-00038-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago Accionado: Colpensiones Ciudad y fecha: Guadalajara de Buga, quince (15) de abril de dos mil veinte (2020)

Acta No.063

1.- OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Decidir la impugnación presentada por Colpensiones contra la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá el 27 de febre ro de 2020, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas de la señora Ofelia Buitrago.

2.- ANTECEDENTES

2.1.- Ofelia Buitrago fue diagnosticada con gonartrosis no especificada y debido a ello se le practicó un reemplazo total de rodilla bicompartimental derecho, situación que le ha venido generando incapacidades las cuales fueron canceladas hasta el día 180 por la entidad prestadora de salud EMSSANAR EPS que se cumplieron el 30 de junio de

2019. En cumplimiento del artículo 142 del Decreto 0019 de 2012, la EPS emitió dentro del término legal el concepto de rehabilitación no favorable, comunicando a la AFP

la entidad prestadora de salud EMSSANAR EPS que se cumplieron el 30 de junio de

2019. En cumplimiento del artículo 142 del Decreto 0019 de 2012, la EPS emitió dentro del término legal el concepto de rehabilitación no favorable, comunicando a la AFP Colpensiones para que procediera con el pago de las incapacidades que en adelante se expidieran y la calificación de pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, a la fecha de presentar la tutela no se había cancelado por la entidad accionada la prestaciónRadicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

económica. Tal situación vulnera sus derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas porque ese ingreso es lo único que le permite subsistir junto con su nieta, una menor de edad. Ha sobrevivido, de lo poco que un hijo le puede brindar para sus alimentos pues aquel tiene obligaciones y devenga un salario mínimo . Solicita se protejan sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.

2.2.- La acción de tutela se le asignó por sistema de reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá que vinculó a la AFP Colpensiones y a Emssanar EPS (régimen contributivo). Obtuvo la siguiente información:

2.2.1.- La AFP Colpensiones, a través de su apoderada judicial, solicitó se declare improcedente la acción de tutela por cuanto la señora Ofelia Buitrago contaba con la vía judicial ordinaria para obtener el reconocimiento del pago de la pre stación económica; agregó que no ha radicado ninguna solicitud para lograr el pago de dicho emolumento y se le ha requerido para que aporte los documentos necesarios para

vía judicial ordinaria para obtener el reconocimiento del pago de la pre stación económica; agregó que no ha radicado ninguna solicitud para lograr el pago de dicho emolumento y se le ha requerido para que aporte los documentos necesarios para proceder con la calificación de pérdida de capacidad laboral considerando el concepto de rehabilitación desfavorable expedido por Emssanar EPS . En consecuencia, no procede el pago del subsidio superior a 180 días por parte de la AFP.

2.2.2.- Emssanar EPS, solicitó su desvinculación a la presente tutela habida cuenta que, no ha vulnerado ningún derecho fundamental porque cancelaron las incapacidades de la actora hasta el día 180 conforme lo demanda la Ley y para el día 120 emitió concepto de rehabilitación desfavorable tal y como lo establece el artículo 142 del Decreto 00019 de 2012. Por lo tanto, le asiste a la AFP Colpensiones cancelar las incapacidades médicas superiores al día 180.

2.3.- Mediante sentencia del 27 de febrero de 2020, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá resolvió tutelar los derechos fundamentales al mínimo vi tal y a la vida en condiciones dignas. La decisión fue impugnada por Colpensiones.Radicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

2.4.- La impugnación correspondió a esta sección de la Sala Penal y para efecto de establecer si a la fecha se había cancelado la prestación reconocida se procedió a llamar a la accionante a quien se le verificaron sus datos personales los cuales resultaron concordantes con la fotocopia del documento de identidad aportada en la

establecer si a la fecha se había cancelado la prestación reconocida se procedió a llamar a la accionante a quien se le verificaron sus datos personales los cuales resultaron concordantes con la fotocopia del documento de identidad aportada en la demanda de tutela; sobre su grado de instrucción dijo haber estudiado solo hasta 5º de primaria. S e l e indagó a la señora Ofelia Buitrago por su estado actual de salud y señaló que se encontraba muy mal pues casi no puede desplazarse por sí sola. Dijo que vive con una nieta quien es menor de edad en su casa. Sus alimentos son proporcionados por uno de sus dos hijos pues ambos tienen hogar y viven del diario, pasando necesidades. Las incapacidades fueron radicadas ante Colpensiones una semana antes de que el país entrara en cuarentena obligatoria porque de acuerdo a lo expuesto por EMSSANAR desde julio d el año anterior, Colpensiones ya sabía que era la obligada a reconocerlas y cancelarlas.

3.- DECISIÓN IMPUGNADA

El Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, tuteló los derechos invocados por la señora Ofelia Buitrago al considerar que la demanda constituc ional era el mecanismo judicial idóneo para obtener el pago de la prestación económica reclamada porque de acuerdo con la jurisprudencia nacional, las incapacidades hacen las veces de salario, lo cual permite suplir las necesidades básicas de todo ser humano.

En cuanto a que la señora Buitrago no había radicado las incapacidades ante esa entidad señaló que ello no era cierto porque, mediante oficio del 26 de julio de 2019, la EPS EMSSAR comunicó a Colpensiones AFP, que había emitido el concepto de

entidad señaló que ello no era cierto porque, mediante oficio del 26 de julio de 2019, la EPS EMSSAR comunicó a Colpensiones AFP, que había emitido el concepto de rehabilitación desfavorable y que en adelante las incapacidades o el subsidio debía ser cancelado por dicha entidad, al haber superado el término de los 180 días reglados por el Decreto 0019 de 2012 y porque les correspondía la calificación de pérdida de capacidad laboral.Radicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

4.- IMPUGNACIÓN

La apoderada judicial de Colpensiones insistió en que la tutela no era la vía judicial para obtener el reconocimiento económico solicitado por la señora Ofelia Buitrago porque para ello estaba el juez natural.

Respecto a la s i ncapacidades señaló que de acuerdo con el mismo artículo 142 del Decreto 0019 de 2012 se establece que cuando se emite concepto de rehabilitación desfavorable no procede el pago del subsidio, porque para ello debe procederse en forma inmediata a la cali ficación de pérdida de capacidad laboral, situación que ya se encuentra en trámite. Reiteró que en todo caso la señora Buitrago no ha radicado ante esa entidad las incapacidades reclamadas por vía constitucional.

Solicitó se revoque la decisión porque Col pensiones no ha vulnerado ningún derecho fundamental.

5.- CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. La tiene esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de conformidad

Solicitó se revoque la decisión porque Col pensiones no ha vulnerado ningún derecho fundamental.

5.- CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. La tiene esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 que a la letra reza: “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia de tutela fue proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, despacho adscrito a este Distrito Judicial, de donde se constatan los presupuestos de funcionalidad y competencia territorial.Radicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

5.2.- Constatación de los presupuestos de la acción de tutela. 5.2.1.- Legitimidad por activa y pasiva. Conforme con el artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada por la señora Ofelia Buitrago quien conforme a los hechos resulta ser el sujeto activo afectado por la presunta omisión de Colpensiones AFP. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991.

Buitrago quien conforme a los hechos resulta ser el sujeto activo afectado por la presunta omisión de Colpensiones AFP. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991.

La legitimación por pasiva, dentro del trámite de la tutela, hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para se r demandado, mientras esté llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso. En el presente caso, la demanda constitucional, se dirigió contra la AFP Colpensiones, por ser la pr esunta entidad vulneradora de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas al sustraerse de reconocer el pago de unas incapacidades que superan los 180 días. Por lo expuesto, se encuentra constatada la legitimidad por pasiva.

5.2.2.-Subsidiariedad.

5.2.3.- Procedencia excepcional para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas. La Corte Constitucional ha enseñado que e l mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria. Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismoRadicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismoRadicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital. En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que : “la interposición de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun si no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital”1.

En el presente caso, la Sala encuentra qu e la acción de tutela impetrada por la señora Ofelia Buitrago es proc edente porque la pretensión principal como es el reconocimiento y pago de unas incapacidades superiores a 180 días son la base de la garantía de sus derechos al mínimo vital y vida en condiciones dignas, por cuanto es el único recurso económic o con el cual cuenta para satisfacer sus necesidades básicas de alimentación y vivienda.

5.2.4.- Inmediatez.

Frente a este requisito, la Corte Constitucional ha manifestado que cuando nos encontremos frente a un sujeto de especial protección constitucional, este presupuesto debe flexibilizarse. En este caso, las incapacidades datan del mes de julio del 2019 y la tutela se presentó en el mes de febrero del año en curso, es decir 6 meses después de encontrarse configurada la trasgresión, sin que a la fecha la vulneración haya cesado. Por lo tanto, el término para invocar la acción de tutela en el caso concreto se encuentra dentro del criterio de razonabilidad , considerando que nos encontramos

encontrarse configurada la trasgresión, sin que a la fecha la vulneración haya cesado. Por lo tanto, el término para invocar la acción de tutela en el caso concreto se encuentra dentro del criterio de razonabilidad , considerando que nos encontramos frente a una persona que a la fecha tiene 62 años; vive con una menor de edad que es su nieta y al momento de presentarse la tutela s igue incapacitada, con concepto de rehabilitación desfavorable, es decir se encuentra dentro de ese grupo poblacional que requiere de una especialísima protección debido a sus condiciones de salud. Por lo tanto, el presupuesto de la inmediatez se encuentra configurado.

De acuerdo con lo expuesto procederá la Sala adentrarse en el estudio de fondo del problema jurídico planteado por Colpensiones.

1 Sentencia T-008 del 26 de enero de 2008.Radicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

5.3.- Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos expuestos por el impugnante y habiéndose superado el presupuesto de la subsidiariedad , debe la Sala determinar si de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia, la AFP Colpensiones debe cancelar las incapacidades superiores a 180 días aún existiendo concepto de rehabilitación desfavorable.

5.4.- Pago de incapacidades superiores a 180 días con concepto de rehabilitación desfavorable.

La AFP Colpensiones señaló que de conformidad con lo estab lecido en el artículo 142 del Decreto 0019 de 2012, no procedía el pago de las incapacidades superiores a 180

rehabilitación desfavorable.

La AFP Colpensiones señaló que de conformidad con lo estab lecido en el artículo 142 del Decreto 0019 de 2012, no procedía el pago de las incapacidades superiores a 180 días porque la señora Ofelia Buitrago tenía concepto de rehabilitación desfavorable y por lo tanto, debía calificársele la pérdida de capacidad laboral.

De acuerdo con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha enseñado que, ni la Ley 100 de 1993 ni sus decretos reglamentarios tienen contempladas situaciones como la puesta de presente por la actora, por ello, el alto Tribunal2 ha señalado que: “En efecto, este Tribunal, reconstruyó la línea jurisprudencial sobre la materia y concluyó que “ los pagos por incapacidades superiores a los primeros 180 días deben ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por 360 días adicional es, sin importar que ya se haya realizado la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuando este siga presentando afectaciones a su estado de salud que le impidan trabajar.". Sobre el particular, la Corte en sentencia T-920 de 2009 sostuvo: "En el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez". A su vez, en sentencia T-729 de 2012, señaló: "En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico

una nueva calificación de invalidez". A su vez, en sentencia T-729 de 2012, señaló: "En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, la Corte ha interpretado, conforme con la Constitución Política y el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, a menos que; i) se expida el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o ii) que se emita un nuevo concepto por parte del médico tratante que establezca que el actor se encuentra apto para reanudar labores".

2 T-140 de 2016Radicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

Bajo las anteriores consideraciones, no le asiste razón a Colpensiones cuando señala que no procede el pago de las inc apacidades superiores a 180 días porque la entidad apenas inició el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral de la señora Ofelia Buitrago, a pesar de que se le enteró desde el mes de julio de 2019 por parte de la EPS que el concepto de rehab ilitación era desfavorable. Por lo tanto, está en la obligación la AFP Colpensiones de reconocer y cancelar la prestación económica solicitada por la actora.

En lo que respecta a que la señora Ofelia Buitrago no radicó las incapacidades

en la obligación la AFP Colpensiones de reconocer y cancelar la prestación económica solicitada por la actora.

En lo que respecta a que la señora Ofelia Buitrago no radicó las incapacidades médicas, debe la S ala expresar que esa afirmación es contraria a la realidad procesal porque de acuerdo con la prueba aportada por la actora la EPS EMSSAR le comunicó a la AFP Colpensiones que en adelante debía asumir el pago de las incapacidades que se siguieron generando a la accionante las cuales trasladó (fl 42 de la carpeta con sello de recibo de la entidad) . Sin embargo, se volvieron a radicar a principios del mes de marzo del año en curso sin que a la fecha se hayan reconocido y pagado. Por lo tanto, la vulneración al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas persiste por parte de la AFP Colpensiones.

Corolario de lo expuesto, se CONFIRMARÁ la decisión proferida por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá.

Sin más consideraciones, El Tribunal Superior de Buga , en la Sala Decisión Penal para asuntos c onstitucionales, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

CONFIRMAR, la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, a tra vés de la cual tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas vulnerados por la AFP Colpensiones, por las razones expuestas en esta decisión.Radicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

expuestas en esta decisión.Radicado: 76834-31-04-004-2020-01/T-183-20

Accionante: Ofelia Buitrago

Accionado: Colpensiones

Notifíquese lo aquí dispuesto a las Partes y remítase a la Corte Constitucion al para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

T-183-20

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA

T-183-20

ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

T-183-20