TSDJ BUG SP - 76-834-31-04-004-2021-00016-01-(14-04-2021)

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO Código: GSP-FT-49 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES Magistrada Ponente MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA Guadalajara de Buga, catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 135 1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver, en grado de consulta, la sanción de 5 días de arresto y multa de 5 SMLMV impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, mediante auto interlocutorio No. 074 del 17 de marzo de 2021, contra la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria (Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS SA) con ocasión del desacato a lo dispuesto en sentencia de tutela No. 020 del 10 de febrero de 2021. 2.- ANTECEDENTES 2.1.- El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, en sentencia de tutela No. 020 del 10 de febrero de 2021, dispuso lo siguiente:Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA 2

“PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud, del ciudadano Rigoberto Sosa Monsalve con C.C. 3.661.883 de Briceño, Ant., transgredido por la entidad de salud Nueva E.P.S., decisión que tiene fundamento jurídico en la parte considerativa de esta sentencia”. SEGUNDO: ORDENAR a la entidad de salud Nueva E.P.S. a través de su Gerente Regional Suroccidente Dra. Silvia Patricia Londoño Gaviria o quien haga sus veces, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas una vez se notifique el presente fallo, a autorizar y entregar (i) “Sucralfato 1gr Tableta (60), Piazosina 1mg Tableta (60), Amlodipino 5mg Tableta (30), Losartan 50 mg Tableta (30), Acidovalproico Jarabe 250 mg/ 5m/ (8 frascos), Acetaminofén 500 mg Tableta (120), Trazodona clahidrato 50mg tableta (30), Aza tableta 100 mg Tableta (30), Alprazolam 0.50 mg Tableta (60), Ensure Clínica Tarros (180), Pañales, óxido de zinc crema.”, (ii) realizar valoración domiciliaria por medicina general en aras de determinar la necesariedad (sic) de la prestación de los servicios de auxiliar de enfermería o cuidador domiciliario, cama hospitalaria, colchón anti escara, silla de ruedas neurológica y valoración con neuropsicología, que adujó requerirse para llevar una vida en condiciones dignas, tal diagnostico deberá hacerlo ese galeno

tratante sin faltar a la verdad y bajo ninguna coacción por parte de la entidad accionada. (iii) y si, resulta necesario, y el concepto medico específica de forma afirmativa la necesariedad (sic) del otorgamiento de estos servicios, proceda de manera inmediata a la autorización de estos, según lo prescrito por el médico tratante adscrito a la entidad de salud, en la cantidad y la periodicidad de días que esté determine, (iv) asimismo le deberá brindar una atención integral en salud respecto de sus patologías”. 2.2.- Mediante memorial del 25 de enero de 2021, la apoderada judicial del señor Rigoberto Sosa Monsalve informó al despacho instructor sobre el incumplimiento de la orden de tutela en relación con “(ii) realizar valoración domiciliaria por medicina general en aras de determinar la necesariedad (sic) de la prestación de los servicios de auxiliar de enfermería o cuidador domiciliario, cama hospitalaria, colchón anti escara, silla de ruedas neurológica y valoración con neuropsicología, que adujó requerirse para llevar una vida en condiciones dignas, tal diagnostico deberá hacerlo ese galeno tratante sin faltar a la verdad y bajo ninguna coacción por parte de la entidad accionada”. 2.3. A través de auto de sustanciación del 25 de febrero de 2021, Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá impulsó el requerimiento de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 contra el doctor Danilo Alejandro Vallejo Guerrero (Vicepresidente de la Nueva EPS SA) y la doctora Silvia Patricia Londoño GaviriaRadicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA

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(Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS SA). La comunicación fue notificada al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, esto es, la dirección electrónica para notificaciones judiciales de la Nueva EPS SA. 2.4. Mediante oficio del 1º de marzo de 2021, la apoderada especial de la Nueva EPS SA informó que “el caso fue trasladado al área técnica de la entidad, para que remitan análisis y realicen las acciones de cumplimiento al fallo de tutela, conforme a los alcances del mismo. A la fecha no se cuenta con concepto actualizado, una vez se remita análisis por el área de salud, se comunicará al Despacho de manera inmediata”. 2.5. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, mediante auto interlocutorio No. 053 del 4 de marzo de 2021, dio apertura formar al incidente de desacato. Por tanto, al doctor Danilo Alejandro Vallejo Guerrero y a la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria les corrió una vez más traslado del fallo de tutela y la solicitud de desacato formulada por la apoderada del accionante, amén de instarlos a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela. De la misma manera, este pronunciamiento les fue notificado al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co. 2.6. A través de oficio del 9 de marzo de 2021, la apoderada especial de la Nueva EPS SA reiterando que “Es importante explicarle al Despacho que el área técnica, es la encargada de apoyar para dar la presente contestación por parte del área Jurídica de servicios vía judicial. A la fecha no se cuenta con concepto actualizado, una vez se remita análisis por el área técnica, se comunicará al Despacho de manera inmediata”. Por otro lado, explicó que “De acuerdo a la línea jurídica DJSCJ5 0007-2019, según sus funciones y responsabilidades dentro de la entidad, para

cuenta con concepto actualizado, una vez se remita análisis por el área técnica, se comunicará al Despacho de manera inmediata”. Por otro lado, explicó que “De acuerdo a la línea jurídica DJSCJ5 0007-2019, según sus funciones y responsabilidades dentro de la entidad, para el caso que de SALUD DEL DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, la encargada de cumplimiento es la Gerente Regional Suroccidente, doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria y su superior jerárquico es el Vicepresidente de salud de NUEVA EPS, doctor Danilo Alejandro Vallejo Guerrero” (negrillas en el original).Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA

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2.7. Mediante comunicación telefónica establecida con la apoderada del señor Rigoberto Sosa Monsalve, se estableció que la Nueva EPS SA ha cumplido parcialmente la orden de tutela por cuanto hace falta la valoración domiciliaria por médico general. Este incumplimiento, a su vez, ha impedido tener certeza sobre la necesidad de i) un auxiliar de enfermería o cuidador en casa, ii) una cama hospitalaria, iii) un colchón antiescaras, iv) una silla de ruedas neurológica y v) una valoración por neuropsicología, servicios en salud cuya prescripción fue condicionada por el juez de tutela a la valoración por médico general. 3.- DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá consideró, por un lado, que la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria actualmente funge como Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS SA, razón por la cual es la persona cuyo cargo guarda relación con el cumplimiento efectivo de la orden de tutela. Por otro lado, señaló que los argumentos esbozados en los pronunciamientos son insuficientes para justificar el incumplimiento del fallo de tutela luego de vencerse el plazo conferido. En consecuencia, le impuso sanción de 5 días de arresto y multa de 5 SMLMV por desacatar lo ordenado en sentencia de tutela No. 020 del 10 de febrero de 2021. 4.- CONSIDERACIONES 4.1.- Competencia. De conformidad con el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591

de 1991, esta Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga es superior funcional y jerárquico del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, de modo que adquiere competencia para conocer, en grado de consulta, la sanción por desacato sub judice.Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA

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4.2.- Problema jurídico. Establecerá la Sala, en primer lugar, si el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá respetó las garantías procesales a la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria, Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS SA. En caso de ser así, se procederá a revisar la sanción impuesta. 4.3.- El debido proceso en el incidente de desacato. La Corte Constitucional ha reiterado que el incidente de desacato es un trámite sumario mediante el cual se persigue la finalidad de hacer efectivos los fallos de tutela y, de esta manera, garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de los accionantes. Sin embargo, ello no implica que el investigado por desacato esté desprovisto de la garantía del debido proceso. Al respecto, la Corte ha señalado: “[N]o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior.”1 En el caso bajo estudio, la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria fue notificada en debida forma

son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior.”1 En el caso bajo estudio, la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria fue notificada en debida forma tanto del requerimiento inicial de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 como de la apertura formal del incidente y la sanción impuesta. De hecho, durante las actuaciones, los días 1º y 9 de marzo de 2021, la investigada descorrió los traslados respectivos, con lo cual queda evidenciada su efectiva notificación. Dado que ni la accionante ni la investigada solicitaron pruebas, tampoco se advierte irregularidad

1 Corte Constitucional, SU-034 de 2018.Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA 6

alguna en ese sentido. Por tanto, concluye la Sala que el examen de las garantías procesales mínimas es satisfactorio. 4.4.- Del incumplimiento de la orden de tutela y la responsabilidad subjetiva La Corte Constitucional ha enseñado que la sanción por desacato debe producirse solo ante i) el incumplimiento objetivo de la orden de tutela –lo cual puede ser total o parcialmente– y ii) la responsabilidad subjetiva de la persona cuyos deberes al interior de la entidad accionada estén relacionados con el cumplimiento del fallo de tutela. En palabras de la Corte: “Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela (…). Se subrayó que la Corte Constitucional no puede promover ni aceptar el uso estratégico del incidente de desacato, de modo que se convierta en un mecanismo que les permita a los accionados dilatar el cumplimiento de las órdenes de tutela en procesos que no estén dentro de un escenario como el que aquí se observa, esto es, un estado de cosas inconstitucional”2. Revisadas las piezas procesales, en especial los informes rendidos

por la apoderada especial de la Nueva EPS SA, encontramos que la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria actualmente ostenta el cargo de Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS SA, razón por la cual es la funcionaria responsable de garantizar el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela No. 020 del 10 de febrero de 2021. Por otro lado, con la apoderada del señor Rigoberto Sosa Monsalve se estableció que el incumplimiento de la Nueva EPS SA se predica únicamente respecto de “(ii) realizar valoración domiciliaria por medicina general en aras de determinar la necesariedad 2Corte Constitucional, SU-034/18Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA

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(sic) de la prestación de los servicios de auxiliar de enfermería o cuidador domiciliario, cama hospitalaria, colchón anti escara, silla de ruedas neurológica y valoración con neuropsicología, que adujó requerirse para llevar una vida en condiciones dignas, tal diagnostico deberá hacerlo ese galeno tratante sin faltar a la verdad y bajo ninguna coacción por parte de la entidad accionada”. El término concedido por el juez de tutela para el cumplimiento de dicha orden fue de 48 horas, de modo que, ya vencido ese plazo, se configura la conducta de desacato. Sin embargo, es claro que el incumplimiento de la orden en este caso es parcial, por cuanto los reclamos de la parte accionante están orientados exclusivamente frente a una parte de la orden de tutela. Sobre las razones ofrecidas por la investigada para justificar el incumplimiento, en los informes de respuesta allegados se reiteró que el caso del señor Rigoberto Sosa Monsalve “se encuentra en el área técnica” y, a la fecha, “no se cuenta con un concepto actualizado”, de modo que “una vez se remita análisis por el área técnica, de comunicará al despacho de manera inmediata”. Como podemos apreciar, las explicaciones de la investigada resultan inocuas por cuanto, en realidad, no brindan una justificación atendible y soportada probatoriamente. Por tanto, queda evidenciada la responsabilidad subjetiva de la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria por el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia No. 020 del 10 de febrero de 2021. Ahora bien, dado que el incumplimiento de la orden de tutela no fue total,

la sanción de 5 días de arresto y multa de 5 SMLMV impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá resulta desproporcional, pues con ello se desconoce que la investigada dio cumplimiento a una parte del mandato vinculante. En consecuencia, se modificará la sanción en 2 días de arresto y multa de 2 SMLMV.Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA

8 Sin más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, en sala de decisión penal para asuntos constitucionales, R E S U E L V E Modificar la sanción por desacato impuesta a la doctora Silvia Patricia Londoño Gaviria (Gerente Regional Suroccidente de la Nueva EPS SA) por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá mediante auto interlocutorio No. 074 del 17 de marzo de 2021 para, en su lugar, fijarla en 2 días de arresto y multa de 2 SMLMV. Por la Secretaría de esta Sala Penal se procederá con la notificación de este pronunciamiento a todas las partes interesadas y, posteriormente, se efectuará la devolución de las actuaciones al juzgado de origen para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 2021-00016-01/T-204-21Radicación: 76-834-31-04-004-2021-00016-01/T-204-21 Accionante: Rigoberto Sosa Monsalve Apoderada: Alba Nelly Parra Lotero Accionado: Nueva EPS SA 9

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 2021-00016-01/T-204-21

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 2021-00016-01/T-204-21 CLAUDIA PATRICIA BARBOSA SARRIA Secretaria Sala Pena