TSDJ BUG SP - 76-834-31-89-002-2020-00035-01-(27-03-2020)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-49

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN DE ADOLESCENTES PARA ASUNTOS CONSTITUCIONALES

Magistrada Ponente

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

Radicación: 75834-31-89-002-2020-00035-01/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez Aristizábal Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Ciudad y fecha: Guadalajara de Buga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinte

(2020)

Aprobado según Acta No. 54 A

1. OBJETIVO

Resolver la impugnación presentada por la señora Flor Alba Sánc hez Aristizábal contra la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá del 7 de febrero de 2020 , a través de la cual declaró improcedente la acción constitucional.

2. ANTECEDENTES

2.1.- Señaló la actora que se presentó para el c oncurso convocado por la CNSC OPEC 71429 para la Alcaldía de Tuluá al cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, obteniendo los siguientes resultados: (i) competencias básicas 91.30; (ii) competencias comportamentales 82.50; (iii) competencias funcionales 77.55 y antecedentes disciplinarios 54.00.

código 407, obteniendo los siguientes resultados: (i) competencias básicas 91.30; (ii) competencias comportamentales 82.50; (iii) competencias funcionales 77.55 y antecedentes disciplinarios 54.00.

2.2.- El 27 de noviembre de 2019, presentó dentro del término, reclamación por el puntaje obtenido porque no le permitía acceder al titulo de Técnico Profesional en Asistencia en Organización de A chivo, de Educación Formal, sino al de Antecedentes, ítems que tienen puntajes diferentes.Radicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

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2.-3Mediante resolución del 18 de diciembre de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Francisco de Paula Santander resolvió su petición en forma negativa.

2.4.- Debido a lo anterior, radicó nuevamente petición ante la CNSC el 30 de diciembre de 2019, y el 22 de enero la entidad demandada publicó la lista de legibles, sin ofrecerle respuesta a su petición.

2.5.- Considera la actora, que su d erecho fundamental al acceso a la carrera administrativa está siendo vulnerado porque no se le otorgó el puntaje de Educación informal cuando cumple con uno de los requisitos , como es, tener el título de Técnico. Por ello, solicita se ordene a la CNSC otor gue la pun tuación para ese ítem y en consecuencia se modifique la lista de elegibles.

Como medios de conocimiento aportó: (i) copia de la reclamación realizada

Por ello, solicita se ordene a la CNSC otor gue la pun tuación para ese ítem y en consecuencia se modifique la lista de elegibles.

Como medios de conocimiento aportó: (i) copia de la reclamación realizada ante la CNSC; (ii) copia de la decisión de la reclamación, de fecha 18 de diciembre de 2019; (iii) copia de la lista de elegibles y (iv) copia de la petición del 30 de diciembre de 2019.

2.6.- El conocimiento de la demanda de tutela correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá, despacho que avocó el conocimiento de la acción y vinculó a las entidades accionadas: Obtuvo las siguientes respuestas:

La CNSC a través de su apoderado judicial en forma concreta, señaló en el caso de la actora, que presentó la documentación necesaria y toda se validó salvo un documento que es totalmente d iferente a l aludido por ella, que es un certificado de auxiliar contable por no encontrarse relacionado con las funciones del cargo para el cual optó.

Respecto a que no se ubicó en el ítem el certificado de Técnico en Organización de Archivos, según el artículo 17 del Acuerdo regulador del proceso de selección 437 de 2017, ese documento debe ser ubicado en “Educación para el Trabajo y Desarrollo”.Radicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

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Solicitó la negación d el amparo constitucional por no existir un perjuicio irremediable y contar con otras ví as judicia les para atacar el respectivo acto administrativo.

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

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Solicitó la negación d el amparo constitucional por no existir un perjuicio irremediable y contar con otras ví as judicia les para atacar el respectivo acto administrativo.

El Recto r de la Universidad Francisco de Paula Santander, reiteró los argumentos de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3.- SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Segundo Promiscuo de Famil ia de Tuluá, declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Flor Alba Sánchez Aristizábal por considerar que no se cumplía con el presupuesto de la subsidiariedad, pues la actora podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4.- RECURSO

La accionante considera que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para buscar la protección de sus derechos fundamentales porque no busca atacar un acto administrativo sino el cumplimiento de sus derechos constitucionales como es que se le de la puntuación necesaria para su certificado. Como fundamento de sus dichos la accionante hace referencia a las decisiones SU 553/15 y T-049/19.

5.- CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 que reza: “Presentada debidamente la impugnación, el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico que corresponda” , enRadicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

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Accionante: Flor Alba Sánchez

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

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concordancia con el artículo 168 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infan cia y Adolescencia).

En este caso, la decisión cuestionada fue emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá , despacho adscrito funcional y territorialmente al Distrito Judicial de Buga. Por lo tanto, se encuentra constatada la competenci a de la Sala Penal de Asuntos para Adolescentes del Tribunal Superior, para decidir sobre la inconformidad planteada por la recurrente.

5.2.- Legitimidad por activa y pasiva.

Verificados los presupuestos contenidos en el Decreto 2591 de 1991, la Sala puede constatar que la señora Flor Alba Sánchez Aristizábal, interpuso directamente la acción de tutela , por considerar trasgredido su derecho a la carrera administrativa por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En ese sentido, verificada se encuentra la legiti midad de la actora para presentar la demanda por ser la afectada directa con la presunta omisión de la CNSC en otorgar el puntaje requerido para el certificado de Técnico en Asistencia de Organización de Archivos.

5.3.- Examen sobre el cumplimi ento de lo s requisitos d e procedibilidad de la acción de tutela

5.3.1.- Inmediatez.

Este requisito de procedibilidad (inmediatez) impone la carga al demandante de presentar la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales . En el caso concreto, la actora, cuestiona la omisión de la CNSC en ubicar y otorgar un

presentar la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales . En el caso concreto, la actora, cuestiona la omisión de la CNSC en ubicar y otorgar un puntaje mayor a su certificado de Técnico en Asistencia de Organización de Archivo Por lo tanto, entre el hecho presuntamente vulnerador 20 de enero de 2020 (fecha en la cual se emitió la lista de elegibles) y la presente demanda de tutela, soloRadicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

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transcurrieron 9 días., tiempo razonable para alegar la vulneración de derechos fundamentales.

5.4.1.- La subsidiariedad como presupuesto necesario para abordar el asunto de fondo.

Respecto a la subsidiariedad, s egún lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, por lo que debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional que no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria de los procedimientos señalados en la Ley.

Frente a la procedencia excepcional (subsidiariedad) para controvertir actos administrativos, la Corte Constitucional ha señalado que:

“4.4.1. Dos de las principales características que identifican a la acción de tutela son la subsidiariedad y la residualidad. Por esta razón, dentro de las causales de

administrativos, la Corte Constitucional ha señalado que:

“4.4.1. Dos de las principales características que identifican a la acción de tutela son la subsidiariedad y la residualidad. Por esta razón, dentro de las causales de improcedencia se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial, cuyo examen –conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 – debe ser realizado a partir de las circunstancias de cada caso en concreto 1. Por esta razón, se ha dicho que esta acción solo “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que e n un Estad o Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección” 2. Lo anterior, como lo ha señalado esta Corporación, obedece a la lógica de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial , la jurisprudencia de esta Corpora ción ha ad mitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, (i) cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o (ii) cuando no cuentan con la celeridad necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU -961 de 1999 3, al considerar que “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si n o es así, si los

caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si n o es así, si los

1 En efecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice c omo mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla: “(…) La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se ut ilice com o mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 2 Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 3 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.Radicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez

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mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente am plias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el

para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a tr avés de la vía ordinaria”. La segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea y eficaz, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales4. En relación con el primer supuesto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situació n de amena za de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible5. Este amparo es eminentemente temporal, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Para determina r la confi guración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urge ntes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y finalmente, (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida

conjurarlo han de ser urge ntes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y finalmente, (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos 6. En d esarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T -747 de 2008 7, se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela”. En cuanto al segundo evento, este Tribunal ha entendido que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo ni eficaz, cuando, por ejemplo, no permite decidir el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este s entido, es ta Corporación ha dicho que “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal8. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”9.

4.4.2. En la medida en que las actuaciones que se cuestionan se plasman en actos administrativos, tanto de carácter general como de contenido particular, es preciso señalar que –en principio – no cabe la acción de tutela para

4.4.2. En la medida en que las actuaciones que se cuestionan se plasman en actos administrativos, tanto de carácter general como de contenido particular, es preciso señalar que –en principio – no cabe la acción de tutela para

4 Véanse, además, las Sentencias T-287 de 1995, T-384 de 1998, T-554 de 1998, SU-086 de 1999, T716 de 1999, T-156 de 2000, T-418 de 2000, T-815 de 2000, SU-1052 de 2000, T-482 de 2001, T-1062 de 2001, T-135 de 2002, T-500 de 2002 y T-179 de 2003. 5 Sentencia T-225 de 1993, Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Ver, entre otras, las Sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. 7 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. 9 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Radicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

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controvertirlos, ya que para tales efectos existen los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo son la pretensión de nulidad simple o la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que pueden ser acompañadas de la solicitud de suspensión provisional . En efecto, la Ley 1437 de 2011 10 dispone en el artículo 138 que “[t]oda persona que se crea

nulidad simple o la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que pueden ser acompañadas de la solicitud de suspensión provisional . En efecto, la Ley 1437 de 2011 10 dispone en el artículo 138 que “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho (…). Igualmente, podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mism o, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo (…)”. Adicional a lo expuesto, el artículo 137 de la misma ley establece que: “[t]oda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácte r general (…)”. Finalmente, el literal b), del numeral 4, del artículo 231 del Código en cita, consagra la procedencia de la suspensión provisional cuando “existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sen tencia serían nugatorios”11

5.4.2Caso concreto.

En la presente demanda constitucional, encuentra esta Corporación, que la acción tuitiva, es improcedente a la luz del presupuesto de la subsidiariedad, porque contrario a lo expuesto por la accionante en su escrito, su interés si está encaminado a modificar actos administrativos, tales como el relativo a las pruebas (puntaje por ubicación de ítem) , el cual atacó por la vía gubernativa y también el acto

contrario a lo expuesto por la accionante en su escrito, su interés si está encaminado a modificar actos administrativos, tales como el relativo a las pruebas (puntaje por ubicación de ítem) , el cual atacó por la vía gubernativa y también el acto administrativo que conforma la lista de elegibles.

La Corte Constitucional, precisamente en las decisiones traídas a colación por la actora, enseña que la acción tuitiva, sólo es procedente cuando, no se busca modificar actos administrativos, sino buscar la protección de derechos constitucionales violentados por la administración de forma grosera.

En ese sentido, conforme se reitera por la jurisprudencia nacional, la demandante cuenta con los mecanismos judiciales idóneos para controvertir la Resolución expedida el 18 de diciembre de 2019 y la del 20 d e enero de 2020, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que contempla

10 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Sentencia T-160 de 2018.Radicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez

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para ello incluso la solicitud de una medida provisional como la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada (arts.137, 138 y 241 de la Ley 1437 de 2011).

La actora no probó la existencia de un perjuicio irremediable en la medida en que ha laborado como contratista de la alcaldía de Tuluá durante 20 años ; y tampoco señaló las razones por las cuales, la vía judicial CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA no

que ha laborado como contratista de la alcaldía de Tuluá durante 20 años ; y tampoco señaló las razones por las cuales, la vía judicial CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA no es la idónea para procurar la protección de sus derechos fundamentales.

Aunque en el recurso señala que no es de su interés atacar el acto administrativo, lo cierto es que su aspiración encaminada a lograr la modificación de su puntaje y lista de elegibles, si t iene directa relación con la modificación de varios actos emitidos por la CNSC, los cuales solo deben ser atacados por vía judicial administrativa, en el entendido que implica el ataque también a normas que regularon en su momento el concurso de méritos, d e acuerdo a lo expuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Fueron claras las razones explicadas por la CNSC, según se desprenden tanto del recurso, como de la respuesta que si fue ofrecida a la actora el 30 de enero de 2020, a su solicitud del 3 0 de diciembre de 2019, en las cuales le informan los motivos legales por los cuales no puede ser considerado y ubicado en el ítem de Educación informal el certificado de Técnico en Organización de Archivo , esto es, porque la convocatoria 437 de 2017, articulo 17, así lo establece.

En conclusión, la Sala confirmará la decisión impugnada por la actora, por no satisfacerse el presupuesto de la subsidiariedad.

Sin más consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, en Sala de Decisión Pe nal de Asuntos para Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Sin más consideraciones, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, en Sala de Decisión Pe nal de Asuntos para Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVERadicación: 76834-31-89-002-2020-00035/T-129-20

Accionante: Flor Alba Sánchez

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil

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PRIMERO. Confirmar la sentencia de tutela del 7 de febrero de 2020 , proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Liliana Ordoñez Rivera por las razones expuestas en esta providencia.

Por secretaría se notificará la presente providencia por el medio más expedito. Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

T-129-20

ORLANDO QUINTERO GARCÍA

T-129-20

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ

T-129-20