TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-000-2018-00023-01-(29-03-2019)

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JUSTICIA PENAL BUGA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 'e r e s "é t i c a

Código: GSP-FT-49 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Guadalajara de Buga, veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2.019) Proyecto discutido y aprobado por Acta No. 61

1. OBJETIVO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, el 13 de julio de 2018, por medio de la cual condenó, por la vía del preacuerdo, a Zenaida Herrera Jiménez, en calidad de autora del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, verbo rector “transportar”, a la pena de cinco (5) años de prisión, multa de seiscientos (600) S.M.L.M.V. y a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

2 . ANTECEDENTES. 2.1.- Fueron consignados en el escrito de preacuerdo así: “El 11 de abril del 2018, siendo aproximadamente las 21:30 horas, en la vía CaliAndalucía, kilómetro 78 + 300 metros peaje Betania, sentido sur-norte, autoridades de tránsito en desarrollo de puesto de control de registro de vehículos, hicieron señal de PARE al conductor de vehículo tipo automóvil, merca Chevrolet, línea Aveo, color beige, de placa CDR-385, de propiedad de MARÍA DEL CARMEN GARCÍA SÁNCHEZ, en el que se transportaban tres (3) adultos y tres (3) menores de edad, en la parte de adelante iba el conductor quien se identificó como VÍCTOR ALFONSO GARCÍA SÁNCHEZ con c.c. 1.049.018.783 de Santa Rosa del Sur de Bolívar, nacido en Simiti-Bolívar, su compañera sentimental MARIBEL MONTIEL CELIX con c.c. 1.020.775.371 de Bogotá, nacida en Aguachica-Cesar y en la parte de atrás iban tres (3) menores de edad y ZENAIDA HERRERA JIMÉNEZ con c.c.Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 1.007.269.226 de San Pablo - Bolívar. De acuerdo a la declaración jurada de uno de los gendarmes que participó en el procedimiento, al solicitar los papeles del vehículo, el conductor estaba nervioso y sudoroso, se procedió al registro del interior del vehículo, encontrando en la parte de atrás una almohada en forma de

de los gendarmes que participó en el procedimiento, al solicitar los papeles del vehículo, el conductor estaba nervioso y sudoroso, se procedió al registro del interior del vehículo, encontrando en la parte de atrás una almohada en forma de medialuna para el cuello, la cual se sentía dura y al abrir el cierre de la misma en su interior hallaron dos panelas envueltas en cinta negra que en su interior contenía una sustancia similar a la base de cocaína, al preguntarse por el dueño de la almohada ZENAIDA adujo ser de ella. Procedieron a revisar previo consentimiento el bolso de mano mediano marca Totto que ella cargaba consigo, el cual contenía objetos personales pero en fondo y tapada con un plástico, encontraron una panela gruesa envuelta con cinta negra que contenía sustancia similar a la anterior. El PT Gómez al revisar la bodega encontró de 5 a 6 maletas, preguntó por las de ZENAIDA por lo que el conductor VICTOR ALFONSO le dijo que solo eran dos y se las señaló: un morral negro con rayas blancas y azules que llevaba solo ropa de mujer y al abrir el cierre del espaldar, hallaron un panela alargada envuelta en cinta negra que contenía igualmente sustancia con base de cocaína. El otro morral tenía ropa pero no hallaron nada. Es decir que en el peaje al registrar encontraron cuatro (4) panela. Ya en la estación de San Pedro al hacer la judicialización de ZENAIDA HERRERA y continuar con la revisión de las demás maletas: en morral negro con azul, gris y zapote (sic) había bolsas plásticas rosada y morada con ropa y una chaqueta oscura, al abrir el cierre del espaldar hallaron una panela en las mismas

azul, gris y zapote (sic) había bolsas plásticas rosada y morada con ropa y una chaqueta oscura, al abrir el cierre del espaldar hallaron una panela en las mismas condiciones de envoltura con similar sustancia. Luego revisaron una maleta de plástico negra con flores blancas, dentro de ella encontraron dos morrales: uno negro con gris y raya blanca con ropa de mujer y vestido de baño, al abrir el cierre del espaldar encontraron una panela envuelta en cinta negra y con sustancia de cocaína. El otro morral era negro con marrón tenía ropa de mujer y una toalla grande y en el espaldar hallaron otra panela. En total fueron siete panelas con sustancia estupefaciente... De acuerdo con el informe de campo del 12104/2018, previa fijación fotográfica a la E.F., se procedió a realizar la prueba P.l.P.H, estableciéndose que se trataba de COCAINA Y SUS DERIVADOS, en un PESO BRUTO TOTAL de 11.391.5 gramos y PESO NETO TOTAL de 10.838.0 gramos”1. 2.2.- El 12 de abril de 2018, en audiencias concentradas, el Juez Promiscuo Municipal de San Pedro con funciones de control de garantías, declaró legal la captura en flagrancia de Víctor Alfonso García Sánchez, Maribel Montiel Celix y Zenaida Herrera Jiménez. Igualmente, la Fiscalía les imputó el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad “transportar" artículo 376 inciso 1o, 1 Folios 73 y 74. 2Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad “transportar" artículo 376 inciso 1o, 1 Folios 73 y 74. 2Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado por el artículo 384 numeral 3o (más de 5 kilos de cocaína). No aceptaron el cargo. Les impusieron medida de aseguramiento privativa de la libertad. 2.3. - El 18 de mayo de 2018, la Fiscalía radicó el escrito de preacuerdo en el Centro de Servicios Judiciales de Buga y fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad. 2.4. - El 17 de octubre de 2018, se llevó a cabo la audiencia de verificación del preacuerdo. La fiscalía presentó oralmente la negociación celebrada con la imputada Zenaida Herrera Jiménez, consistente en reconocerle las condiciones de marginalidad extrema en la comisión del ilícito que ella de manera libre y espontánea aceptó haber cometido; se pactó una pena de 60 meses de prisión, una multa de 600 S.M.L.M.V y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena pactada. El funcionario del primer nivel le impartió legalidad al preacuerdo. 2.5. - El 13 de febrero de 2019, el Despacho A-quo realizó la audiencia de individualización de la pena y sentencia de conformidad con el derrotero señalado en el artículo 447 de la norma procesal penal. Seguidamente dictó el correspondiente fallo condenatorio. Le negó a la sentenciada la prisión domiciliaria por madre cabeza de

individualización de la pena y sentencia de conformidad con el derrotero señalado en el artículo 447 de la norma procesal penal. Seguidamente dictó el correspondiente fallo condenatorio. Le negó a la sentenciada la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia. La Defensa apeló. 3.- DECISIÓN IMPUGNADA En relación con el tema objeto del recurso de apelación, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, precisó que el análisis de la viabilidad de la concesión de la prisión domiciliaria deprecada por la Defensa, no se circunscribe de manera exclusiva a determinar la calidad de madre cabeza de familia de la procesada, sino también, los antecedentes y la naturaleza de la conducta reprochada, de conformidad, dijo, con el criterio sostenido por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01IAC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Por ese derrotero, anunció que la acreditación de la condición de madre cabeza de familia, per sé, no excluye la necesidad de valorar la gravedad de la conducta en orden a resolver la procedencia de la prisión domiciliaria. En este caso, indicó, el tráfico de estupefacientes por el cual se está condenando a Zenaida Herrera Jiménez es de naturaleza grave porque la cantidad que transportaba eran 10.838 gramos de cocaína que corresponde a una gran cantidad de dosis del referido alcaloide.

Por otro lado, hizo referencia tanto a los criterios legales como jurisprudenciales que deben cumplirse para tener la calidad de madre cabeza de familia y realizó un análisis

que corresponde a una gran cantidad de dosis del referido alcaloide. Por otro lado, hizo referencia tanto a los criterios legales como jurisprudenciales que deben cumplirse para tener la calidad de madre cabeza de familia y realizó un análisis integral de la documentación allegada por la Defensa y concluyó que hay un núcleo familiar conformado por los padres de la acusada y por sus hermanos que podrían asumir el cuidado de su hijo menor de edad, es decir, descartó la ausencia de ayuda sustancial por parte de los demás miembros de la familia. Agregó que el Despacho no desconoce la afectación que con la privación de la libertad se causa tanto a la madre como al menor de edad, incluso a todo el núcleo familiar. Sin embargo, aclaró, fue una situación causada por la sentenciada. La contingencia sufrida por el hijo de la procesada, de orden psicológico, no es grave ni de extrema urgencia y según se dejó sentado en el respectivo informe, ha ido evolucionando, progreso que seguramente la familia extensa ayudará para que no se revierta. En todo caso, insistió, la razón fundamental para negar la prisión domiciliaria es la gravedad de la conducta, porque la enjuiciada requiere de un proceso de resocialización intramural ante el reprochable comportamiento. 4.- RECURSO El recurrente criticó que el Juez no realizó un verdadero juicio de ponderación entre los bienes jurídicos en tensión, pues poco o ningún valor le otorgó a la situación de riesgo que presenta el menor de edad hijo de la procesada ante la ausencia de ella,

4Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Deiito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes desconociendo el interés superior que lo protege, referente a tener una familia y a no ser separado de ella.

Al haber señalado el fallador que el menor no presenta mayor afectación emocional, evidencia que no atendió lo consignado en el informe psicológico y no valoró lo observado por la profesional, quien adujo haber hallado un menoscabo grave en la autoestima del examinado, derivado de la ausencia de la madre, por encontrarse esta privada de la libertad, situación que mejoró, cuando se le sustituyó la medida de aseguramiento. El A-quo tampoco analizó los requisitos contenidos en el artículo 1o de la Ley 750 de 2002, pues se dedicó nuevamente a realizar disertaciones en torno a la culpabilidad de la procesada, es decir, la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento, mencionando reiteradamente la gravedad de la conducta calculando erróneamente la cantidad de dosis que pueden derivarse de la sustancia incautada. Además, es ajeno al contexto en que se llevó a cabo la captura y a la situación de pobreza de la sentenciada, las elucubraciones realizadas por el juzgador de primer nivel, a través de las cuales quiso significar que la acusada es distribuidora de estupefacientes y que en esa medida pondría en peligro a su descendiente, cuando lo cierto es que ella fue hallada transportando el alcaloide, error reconocido por la infractora y del cual se arrepiente, pues, por su situación de vulnerabilidad, los

estupefacientes y que en esa medida pondría en peligro a su descendiente, cuando lo cierto es que ella fue hallada transportando el alcaloide, error reconocido por la infractora y del cual se arrepiente, pues, por su situación de vulnerabilidad, los verdaderos dueños de la sustancia se aprovecharon para persuadirla de que la transportara. Finalmente, citó una decisión de este Tribunal, en la que se revisó un caso similar y se tuvo en cuenta, a favor del procesado, el buen comportamiento y la disposición para acudir al llamado a la justicia, durante el tiempo que estuvo en detención preventiva en el domicilio, circunstancias que también se presentan en relación con su prohijada, quien ha mostrado un adecuado proceder en el tiempo que ha permanecido en 5Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes detención domiciliaria, aunado a que los vecinos del sector certificaron que es una persona de buena moral y costumbres y no representa un peligro para la sociedad.

Por lo tanto, considera que su representada es madre cabeza de familia y en salvaguarda del interés superior del menor, aquella debe purgar su condena en el domicilio. En consecuencia, solicitó que se revoque el fallo de primer grado en lo atinente al tópico objeto de censura. 5.-CONSIDERACIONES 5.1. - Competencia. Le corresponde a la Sala Penal del Tribunal Superior, conocer del recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, de conformidad con la regla de competencia

5.1. - Competencia. Le corresponde a la Sala Penal del Tribunal Superior, conocer del recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, de conformidad con la regla de competencia contemplada en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que ritúa esta actuación. 5.2. - Problema Jurídico. De acuerdo con el argumento del disidente, debe esta sección de la Sala Penal dilucidar si procede o no la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria solicitada por la Defensa de Zenaida Herrera Jiménez, conforme con los lineamientos del numeral 5o del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 -madre cabeza de familia-.

3. De la madre cabeza de familia.

Para resolver el problema jurídico planteado, es importante precisar en primera medida, en qué eventos, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, una persona es considerada padre o madre cabeza de familia. 6Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sobre el particular, se ha dicho: “Ha tenido oportunidad esta Sala de señalar2, que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del

interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena3. Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales4.

Así se precisó: Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de

cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual CSJ SP-10919-2015, 19 ago. 2015, rad. 45853. CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453. CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943. 7 4Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tienen que ser ponderadas en todos los casos.

AI respecto, vale traer a colación que el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo Io de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero en conceptualización aplicable a los hombres5, define: Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas oara trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deñciencia sustancial de ayuda de los demás miembros

incapaces o incapacitadas oara trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deñciencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte

Constitucional que: [pjara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde u ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física , sensorial síquica o mental o, como es obvio , la muerte; (v) por último , que haua una deñciencia sustancial de auuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.6 7 ” Descendiendo al caso que nos ocupa, se acreditó por parte de la Defensa que Zenaida Herrera Jiménez es madre de Keiner Sebastián González Herrera8, de 13 años de edad. Sin embargo, tal circunstancia, por sí sola, no la constituye en madre cabeza de 5 Corte Constitucional, sentencia C - 184 de 2003.

6 Corte Constitucional, sentencia SU - 388 de 2005. 7 Sentencia del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017,46.277, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 8 Folio 171. 8Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes familia, pues, tal cual lo señala la jurisprudencia citada, deben cumplirse otros presupuestos que den cuenta de la responsabilidad solitaria frente al cuidado de su hijo, es decir, que no cuente con un acompañamiento familiar en relación con la protección económica y afectiva que le demanda su descendiente menor de edad.

La Defensa funda su disenso, principalmente, en los informes de valoración y seguimiento psicológico que le han realizado a través de la Comisaría de Familia del municipio de San Pablo, Bolívar, al menor K.S.G.H., en los cuales se determinó el efecto nocivo que tuvo para su salud emocional el hecho de haber estado privada de la libertad su progenitora. Esos elementos de prueba muestran una clara afectación emocional del menor y una mejoría cuando su madre fue beneficiada con la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria. No obstante, en punto al tema objeto de estudio, considera la Sala que ahondar en los perjuicios psicológicos ocasionados a los menores de edad con la privación de la libertad de uno de sus progenitores resulta inoficioso porque en lógica y por regla general, el encerramiento de una persona causa estremecimiento a todo el núcleo familiar, máxime si se trata de menores de edad,

inoficioso porque en lógica y por regla general, el encerramiento de una persona causa estremecimiento a todo el núcleo familiar, máxime si se trata de menores de edad, cuya susceptibilidad emocional es mayor; luego no es esa la circunstancia que erige a la procesada en madre cabeza de familia. Lo que se debe auscultar en estos casos es la carencia de una ayuda sustancial, bien del padre del menor, que está en libertad, ora de la familia extensiva por parte de alguno de los dos progenitores, toda vez que la ley prevé la protección del menor de edad que eventualmente quede en total desamparo por virtud de la privación de la libertad del progenitor que, en solitario, ha procurado su cuidado. En el presente caso, a través del acta de audiencia de asignación de custodia provisional, del 14 de febrero del 2017, emanada de la Comisaría de Familia de San Pablo, Bolívar, la Defensa acreditó que el padre de K.S.G.H., se sustrajo de su obligación alimentaria para con su hijo, pues en dicho documento se reconoce a 9Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Zenaida Herrera Jiménez como la persona que provee en sus necesidades básicas al referido menor de edad, sin que su padre contribuya al respecto.

Sin embargo, lo anterior no significa que exista una soledad total de Zenaida Herrera Ramírez en torno al cuidado de K.S.G.H., es decir, esta colegiatura considera que la familia extensiva de la madre puede hacerse a cargo del menor, concretamente sus abuelos maternos, como pasaremos a exponer:

Ramírez en torno al cuidado de K.S.G.H., es decir, esta colegiatura considera que la familia extensiva de la madre puede hacerse a cargo del menor, concretamente sus abuelos maternos, como pasaremos a exponer: (i) En el informe socio familiar del 25 de abril del 20189, elaborado por la mencionada Comisaría de Familia, se dispuso un acápite denominado “Red de apoyo familiar” donde se indica, textualmente, que “los menores cuentan con el apoyo emocional de los padres de Zenaida. El señor Edilberto Herrera y la Sra. Noralba Jiménez”. Es de anotar, que en dicho informe se advierte que estas personas carecen de recursos económicos y que el señor Edilberto Herrera tiene afectaciones de salud. (ii) En el folio 99 se halla la fotocopia de la cédula de Edilberto Herrera Quintero, donde aparece como fecha de su nacimiento el 1 de marzo de 1964, es decir, en la actualidad cuenta con 55 años. Si bien se indicó en el aludido informe que esta persona no goza de buena salud, lo cierto es que esta instancia judicial desconoce los motivos técnicos o científicos que tuvo en cuenta la profesional que lo elaboró para llegar a tal conclusión. Al dosier del presente caso no se allegó documento alguno que acreditase la condición física del mencionado sujeto. (iii) En el folio 98 se encuentra la fotocopia de la cédula de Noralba Jiménez Martínez, en ese documento se observa que la fecha de su nacimiento fue el 18 de junio de 1969, es decir, actualmente cuenta con 49 años. Sobre su salud nada se indicó en el referido informe. 9 Folio 75.

Martínez, en ese documento se observa que la fecha de su nacimiento fue el 18 de junio de 1969, es decir, actualmente cuenta con 49 años. Sobre su salud nada se indicó en el referido informe. 9 Folio 75. 10Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Lo anterior para significar, que los padres de Zenaida Herrera Jiménez se encuentran en plena capacidad para asumir el cuidado de K.S.G.H., no están en edad para advertir una ancianidad que les impida tal propósito. Tampoco existen elementos de juicio que permitan colegir una incapacidad física o psíquica de alguno de los dos, de modo tal que no puedan arrogarse la protección del mencionado menor.

Es la familia que a la luz del principio de solidaridad debe acudir a la ayuda de quien asume una consecuencia jurídica por haber infringido la ley. Los padres de Zenaida Herrera Jiménez no pueden ser ajenos a ese mandato moral y legal de propender por la protección de su nieto en estos momentos de calamidad transitoria (5 años), en que se encuentra su descendiente. Vemos entonces que no se advierte esa soledad absoluta de la procesada en el cuidado de su hijo menor de edad; no hay deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. En tal sentido, se concluye que Zenaida Herrera Jiménez no es madre cabeza de familia. Ahora, volviendo sobre la afectación emocional del menor K.S.G.H., este juez colegiado considera que es una situación creada por la misma infractora al trasgredir el ordenamiento penal, concretamente en su artículo 376, Tráfico de estupefacientes, en

colegiado considera que es una situación creada por la misma infractora al trasgredir el ordenamiento penal, concretamente en su artículo 376, Tráfico de estupefacientes, en la modalidad de transportar. Por tal motivo, no puede ahora alegar como razón para acceder a un beneficio (prisión domiciliaria) el perjuicio que ella misma ha ocasionado con la comisión de un delito. Recordemos que similar planteamiento hizo la Corte Suprema de Justicia: “Acorde con ese discernimiento, precisó que los derechos superiores de los niños tienen límites y, uno de ellos, es cuando se pone en tela de juicio la seguridad del Estado y la recta aplicación del derecho penal. También, que, aun cuando tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella, «en el caso sub-lite la situación de los menores de edad venía siendo normal y adecuada 11Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01ÍAC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes hasta el momento en que la acusada prefirió, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la delincuencia; de ahí que esa separación que ahora padecerán sus descendientes no deriva de una decisión jurídica injusta o arbitraria sino que la misma procede de la acción criminal dolosa cometida por la señora» ”1 0

Además de lo antedicho, concuerda esta instancia con los razonamientos del Juez Aquo frente al reprochable comportamiento de la acusada. En efecto, la conducta es grave, afecta en alto grado la salud pública, eran más de 10 kilos de cocaína la sustancia que transportaba. Si bien el tallador de primer grado no tenía elementos de

quo frente al reprochable comportamiento de la acusada. En efecto, la conducta es grave, afecta en alto grado la salud pública, eran más de 10 kilos de cocaína la sustancia que transportaba. Si bien el tallador de primer grado no tenía elementos de juicio para sugerir que la enjuiciada es distribuidora de estupefacientes, lo cierto es que el hecho de transportarla está contribuyendo a que dicho alcaloide llegue al cliente final, verbigracia, el consumidor. La procesada estaba haciendo parte de la cadena de producción y distribución de ese negocio ilícito que se ha constituido en un flagelo para la salud pública de la comunidad, en la cual se encuentran, principalmente, los menores de edad; igualmente, en un foco de inseguridad porque del mismo se derivan otros factores de criminalidad. En suma, esta instancia colige que la enjuiciada no cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser considerada madre cabeza de familia, además que, por la gravedad de la conducta, se estima necesario que purgue la pena en un establecimiento carcelario. Así las cosas, la providencia de primera instancia es acertada. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, AP4170-2016. Radicación N° 47078. 12y Radicado: 76834-60-00-000-2018-00023-01/AC-114-19

Procesada: Zenaida Herrera Jiménez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, el 13 de febrero del 2019, en lo que fue objeto del

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, el 13 de febrero del 2019, en lo que fue objeto del recurso de apelación, como fue la negación de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por NO tener la sentenciada Zenaida Herrera Jiménez, autora del delito de TRÁFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, la alegada condición de madre cabeza de familia, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior co