TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-000-2019-00071-01-(31-01-2020)

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AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA ERES ' / Cr De ^

EXCELENCIA

RESPONSABILIDAD

ÉTICA

JUSTICIA PENAL BUGA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Discutido y aprobado según Acta No. 011 Guadalajara de Buga, enero treinta y uno (31) de dos mil veinte (2020) I OBJETIVO Se resuelve el recurso de apelación presentado contra el auto del 25 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle) en el proceso que adelanta contra JALINTON CARDONA MONTOYA por un concurso de concierto para delinquir agravado, tentativa de extorsión agravada y hurto calificado.

II ANTECEDENTES

1. El 10 de agosto de 2017 la Fiscalía 9 especializada de Tuluá presentó escrito de acusación en el cual narró que el 23 de enero de 2015, a las 21:30 horas, en el municipio de La Victoria (Valle) JALINTON CARDONA MONTOYA identificado con la cédula de

ciudanía 1.112.957.530 y JHONIER JULIAN GIL CARVAJAL identificado con la cédula deRadicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro. ciudanía 1.143.846.623, le hurtaron una motocicleta a LUIS ALBERTO CASTAÑO TAMAYO, a quien le exigieron dos millones de pesos ($2.000.000) para devolvérsela y lo amenazaron con matarlo si no accedía a dicha exigencia.

Adujo el persecutor penal que el 4 de febrero de 2015, alrededor de las 12:30 del día, en el municipio de La Victoria (Valle), el señor HÉCTOR FABIO GIRALDO BEDOYAcobrador de la empresa CREDIDESCUENTOSfue abordado por dos sujetos, entre ellos GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ, quienes lo obligaran a que les entregara su número telefónico. También expresó la Fiscalía que el señor CARLOS PEREA -comerciante del municipio de Cartagodenunció que desde el 18 de febrero de 2015 un grupo que se identificó como AUTODEFENSAS UNIDAS DEL VALLE DEL CAUCA y especialmente del comandante HUGO ALBERTO, le estaba exigiendo treinta millones de pesos ($30.000.000) para no atentar contra su vida y la de su familia; en ese caso, con intervención del GAULA, fueron capturados JHONIER CARMEN PADILLA, JUAN

CARLOS CARDONA MORALES y GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ.

Finalizó la Fiscalía afirmando que el 06 de mayo de 2015 el señor VÍCTOR GARCÍA BENITEZ -quien se dedica a actividades lúdicas y recreativas en el municipio de La Victoriarecibió una llamada mediante la cual le exigieron cien mil pesos ($100.000) por cada actividad que realizara y la suma de un millón seiscientos mil pesos ($1.600.000) porque en su cuenta de FACEBOOK aparecía que había desarrollado 16 actividades de comercio; posteriormente el sujeto LEONARDO HERNÁNDEZ JARAMILLO hizo personalmente la exigencia del dinero.

2. El 16 de enero de 2018, en audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía consideró a GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ probable coautor de un concurso de concierto para delinquir agravado y tentativa de extorsión agravada, y a JALINTON CARDONA MONTOYA probable coautor de un concurso de concierto para delinquir agravado, tentativa de extorsión agravada y hurto calificado. ?Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro.

3. El 19 de febrero de 2019 la Fiscalía presentó preacuerdo con GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ por el delito de concierto para delinquir agravado, el que fue aprobado por la

judicatura, la que condenó al mencionado a 48 meses de prisión.

4. El 29 de agosto de 2019 la Fiscalía presentó preacuerdo con GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ por el delito de tentativa de extorsión agravada cometido contra el señor HECTOR FABIO GIRALDO BEDOYA, el que fue aprobado por la judicatura, la que condenó al mencionado a 18 meses de prisión.

5. El 29 de agosto de 2019 la Fiscalía solicitó preclusión del proceso adelantado contra GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ por el delito de tentativa de extorsión agravada cometido contra el señor CARLOS ALBERTO PEREA CARDONA, pretensión que fue acogida por la judicatura, por ello se decretó ruptura de la unidad procesal para tramitar por separado lo concerniente a JALINTON CARDONA BEDOYA.

6. El 26 de septiembre de 2019, en la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó varias pruebas, entre ellas los testimonios de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ y del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ; expuso que el testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ es prueba sobreviniente, ya que inicialmente figuraba como coacusado, pero por haber aceptado cargos y resultar condenado por los hechos investigados en este proceso se tornaba válido escucharlo bajo juramento, testimonio que es pertinente porque dicho sujeto podrá revelar la forma como funcionaba la organización criminal investigada en este caso, cuáles eran sus fines y quienes la integraban.

Respecto al testimonio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ, la Fiscalía adujo que es pertinente porque aquél participó en la investigación del caso y puede informar

investigada en este caso, cuáles eran sus fines y quienes la integraban. Respecto al testimonio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ, la Fiscalía adujo que es pertinente porque aquél participó en la investigación del caso y puede informar cómo fue su desarrollo hasta establecer la existencia de la organización criminal y la identificación de sus miembros, además que con él introducirá informes de inteligencia que recibió, o con los mismos refrescará memoria o impugnará credibilidad.Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro.

La defensa solicitó que no se decretaran los testimonios de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ y ALEX CAMPOS QUIROZ ni se aceptara la introducción de los informes de inteligencia mencionados por la Fiscalía; adujo que respecto al testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ la Fiscalía no acreditó que es prueba sobreviniente y que los informes de inteligencia no son pruebas. III DECISIÓN IMPUGNADA El 25 de octubre de 2019 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga decidió rechazar el testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ por considerar que la Fiscalía no acreditó los presupuestos consagrados en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 para que pudiera ser considerado prueba sobreviniente. También decidió el A quo inadmitir el testimonio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ porque, en su criterio, la Fiscalía no concretó cual fue la participación de aquél en la investigación del caso, además porque los informes de inteligencia que recibió no son pruebas.

inadmitir el testimonio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ porque, en su criterio, la Fiscalía no concretó cual fue la participación de aquél en la investigación del caso, además porque los informes de inteligencia que recibió no son pruebas. IV RECURSO La Fiscalía impugnó la decisión; considera que la judicatura no tuvo en cuenta que no podía prever que GERMÁN ALBERTO LUJAN PAZ aceptara cargos, por lo que una vez ello ocurrió y fue condenado se levantó la excepción del deber de declarar que le cobijaba, momento en que pudo determinar que podía llamarlo como testigo. Respecto a ALEX CASTRO QUIROZ adujo que la judicatura erró al inadmitir su testimonio, pues fue quien logró dar con los autores de los delitos investigados en este proceso, con quien la Fiscalía establecerá cómo se desarrolló la investigación del caso. NO RECURRENTES El Ministerio Público argumentó que el testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ no puede ser considerado prueba sobreviniente, ya que previo a la solicitud probatoria ha debido descubrirse esa pretensión. Respecto al testimonio del Sub Intendente ALEX 4Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro.

CASTRO QUIROZ considera que se debe admitir, ya que es pertinente en lo atinente a la demostración de la existencia de la organización delictiva investigada en el proceso.

La defensa solicita se confirme el proveído impugnado.

V CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De acuerdo a lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación; en efecto, en dicha norma se contempla que Los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito especializados.

2. PROBLEMA JURÍDICO En atención a los argumentos expuestos por la parte impugnante, el Tribunal debe dilucidar si el A quo se equivocó al rechazar el testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ como prueba sobreviniente e inadmitir el testimonio de ALEX CASTRO QUIROZ por falta de argumentación de pertinencia. 2.1. PRUEBA SOBREVINIENTE La técnica que rige en el sistema penal acusatorio exige el cumplimiento de varios pasos que se deben agotar para poder introducir información, elementos materiales probatorios o evidencia física al juicio oral: en primer lugar se requiere que los elementos materiales probatorios o evidencia física a introducir sean descubiertos con antelación a la contraparte, en atención al carácter adversarial del proceso penal y por respeto al principio de igualdad de armas; ello con el fin de procurarles los conozcan, analicen y se puedan preparar para controvertirlos. En el escrito de acusación la Fiscalía debe

comenzar a descubrir los elementos materiales probatorios, información y evidencias 5Radicación; 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro. físicas conseguidas en las fases de indagación e investigación, y en la audiencia de formulación de acusación o tres días después de realizada, debe culminar esa actuación.

No obstante lo anterior, también en el desarrollo del juicio oral es válido hacer descubrimiento probatorio, pero ello sólo es procedente si se cumplen los siguientes requisitos: (i) que en las fases procesales en las que se debía descubrir el elemento material probatorio, la evidencia física o la información, se ignore su existencia; (ii) que el material que se pretenda descubrir sea muy significativo probatoriamente; y (¡ii) que el descubrimiento extraordinario no produzca perjuicio indebido ni afecte la integridad del juicio, tal como está consagrado en el último inciso del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, norma en la que se dice lo siguiente: “Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien , oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba” El descubrimiento excepcional no está diseñado para habilitar un nuevo período de descubrimiento probatorio orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar sus teorías del caso, por lo tanto, no se

esa prueba” El descubrimiento excepcional no está diseñado para habilitar un nuevo período de descubrimiento probatorio orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar sus teorías del caso, por lo tanto, no se puede decretar cuando se solicite para descubrir medios de convicción que en las oportunidades procesales para publicitarios eran conocidos o que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que sus respectivos roles les impone a cada una de las partes, por ello no clasifican dentro del rango de pruebas sobrevinientes aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen descubierto en las oportunamente en las fases procesales pertinentes por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba, entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.1 i. 1 Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. 6Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro.

En consecuencia, corresponde a la parte que pretende el decreto de la prueba sobreviniente, la carga de demostrar la presencia de los requisitos exigidos para ello en el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, y cumplido ello, explicar su pertinencia en los términos de los artículos 357, 359 y 375 de la Ley 906 de 2004, y acreditar que omitió su descubrimiento oportuno por causas que no le son

pertinencia en los términos de los artículos 357, 359 y 375 de la Ley 906 de 2004, y acreditar que omitió su descubrimiento oportuno por causas que no le son imputables, tal como se exige en el artículo 346 ibídem, norma que en su tenor literal dice lo siguiente: “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.” Se observa que el 16 de enero de 2018 se realizó la audiencia de formulación de acusación y que el 19 de febrero y 29 de agosto de 2019, por vía de preacuerdos, GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ fue condenado por dos de los delitos que se le imputaron y se precluyó por el tercero, por lo tanto es lógico concluir que para la fecha en que se realizó la audiencia de formulación de acusación, o sea el 16 de enero de 2018, la Fiscalía no podía descubrir como testigo suyo a GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ, por la potísima razón de que para esa calenda aquél tenía la condición de coacusado. A partir del 29 de agosto de 2019 GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ, por haber aceptado cargos y condenado, podía ser descubierto por la Fiscalía como testigo, con la finalidad

A partir del 29 de agosto de 2019 GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ, por haber aceptado cargos y condenado, podía ser descubierto por la Fiscalía como testigo, con la finalidad de que se le aceptara como prueba sobreviniente, dado que le había sido imposible descubrirlo como tal en la audiencia de formulación de acusación por tener ese momento la calidad de acusado y por lo tanto derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, quedando viable su condición de testigo, ya que el proceso en su contra había finalizado. En atención a que para la calenda en que se realizó la audiencia de formulación de acusación, o sea el 16 de enero de 2018, la Fiscalía no podía descubrir como testigo suyo a GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ, es obvio que la causa de ese no descubrimiento no le es imputable. 7Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro.

Se observa que menos de un mes después de que el descubrimiento del testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ fuera posible, la Fiscalía lo hizo, lo que ocurrió el 26 de septiembre de 2019, en la audiencia preparatoria, en la que solicitó fuera aceptado como prueba sobreviniente, ya que no lo había descubierto en la acusación porque aquél tenía la calidad de coacusado. Lo expuesto por la Fiscalía en la audiencia preparatoria constituyó fundamentación suficiente de su pretensión, además dicha parte cumplió a cabalidad la exigencia de pertinencia cuando solicitó dicha probanza, pues adujo que por haber pertenecido

Lo expuesto por la Fiscalía en la audiencia preparatoria constituyó fundamentación suficiente de su pretensión, además dicha parte cumplió a cabalidad la exigencia de pertinencia cuando solicitó dicha probanza, pues adujo que por haber pertenecido GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ a la organización criminal investigada en este proceso, puede revelar la forma como funcionaba, cuáles eran sus fines y quienes la integraban. Por las razones expuestas la Sala revocará la decisión de rechazo del testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ para en su lugar admitirlo como prueba de la Fiscalía. 2.2. ADMISIÓN PROBATORIA Las solicitudes probatorias se deben inadmitir cuando sean inconducentes, impertinentes, inútiles, o cuando no se hace fundamentación de pertinencia o la argumentación al respecto es deficiente. La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho; lo que significa que no existe una norma que prohíba el empleo del medio probatorio que se pretende utilizar para demostrar un suceso determinado; por ello se tiene decantado que la conducencia es una comparación entre el medio de convicción y la ley, a fin de saber si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de ese medio de prueba. En atención a que el proceso acusatorio patrio contempla el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual “Los hechos y circunstancias de interés para ia solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, la exigencia de conducencia resulta excepcional, ya que el principio de libertad probatoria faculta a las

probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, la exigencia de conducencia resulta excepcional, ya que el principio de libertad probatoria faculta a las 8Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-01 01 (AC-454-19)

Acusado: Jalinton Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro. partes e intervinientes para utilizar cualquier medio de prueba, bajo los límites derivados de las garantías de los procesados y los derechos de quienes intervienen en la actuación penal.

La pertinencia es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de prueba en éste. En el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 se consagra que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba son pertinentes cuando se refieran: (¡) a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias directa o indirectamente, (ii) a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado, (iii) a hacer probable o menos probables los hechos o circunstancias del caso, y (iv) a la credibilidad de un testigo o perito. Respecto a la pertinencia del testimonio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ la Fiscalía adujo que aquél participó en la investigación del caso y puede informar cómo fue su desarrollo, además que con él introducirá informes de inteligencia que recibió, o con los mismos refrescará memoria o impugnará credibilidad. Posteriormente la Fiscalía aceptó que los informes de inteligencia carecen de valor probatorio, concretando la

su desarrollo, además que con él introducirá informes de inteligencia que recibió, o con los mismos refrescará memoria o impugnará credibilidad. Posteriormente la Fiscalía aceptó que los informes de inteligencia carecen de valor probatorio, concretando la impugnación solo en la admisión del testimonio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ, situación que torna irrelevante referirse a los referidos informes. Respecto al testimonio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ, la Fiscalía adujo que aquél participó en la investigación del caso y puede informar cómo fue su desarrollo hasta establecer la existencia de la organización criminal y la identificación de sus miembros, argumentación que se avizora pertinente en la medida que deja claro que el mencionado testigo se referirá a situaciones que se relacionan con los hechos investigados. 9y Radicación: 76834-60-00-000-2019-00071-0101 (AC-454-19)

Acusado: Jalinlon Cardona Montoya.

Delitos: Concierto para delinquir agravado y otro.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto del 25 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito I ispecializado de Buga en el proceso que adelanta contra JALINTON CARDONA MONTOYA, respecto al rechazo del testimonio de GERMÁN ALBERTO LUJÁN PAZ y la inadmisión del testim Dnio del Sub Intendente ALEX CASTRO QUIROZ, para en

su lugar ADMITIRLOS como pruebas qe la Fiscalía. ^ \ SEGUNDO: ORDENAR se devuelva inmediatamente la actuación alvluzgado de origen.

COO So

LUIS FERNANDO CASAS MIRANDA 76834-60-00-000-2019-00071-01

Fernando Afanador Vaca íecretario 10