TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2010-00106-01-(04-11-2015)

AUTO ERES

ÉTICA

PENAL BUGA

Código: GSP-FT-23 Versión: Fecha de aprobación:

1 15/02/2012

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BUGA

SALA PENAL Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicado: 76-834-60-00-187-2010-00106-01-AC-373-15

Procesado: EDGAR CARDONA PATINO Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Aprobado Según Acta N° 378 de la fecha Guadalajara de Buga, noviembre cuatro (4) del año dos mil quince (2015) Se decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido el 17 de septiembre de 2015 en el curso de la audiencia preparatoria, mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, no excluyó pruebas pedidas por la fiscalía, a cuya admisión se opuso la defensa. ANTECEDENTES1. La audiencia de formulación de acusación se celebró el 27 de agosto de 2015, para enjuiciar a EDGAR CARDONA PATINO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años por hechos ocurridos el 15 de enero de 2010, cuando la víctima, entonces menor de la edad referida, fue llevada por el acusado a un motel donde la accedió carnalmente produciéndole su desfloración.

2. En la audiencia preparatoria celebrada el 17 de septiembre de 2015 el defensor del acusado solicita la exclusión de la mayoría de las pruebas pedidas por la fiscalía, por falta de fundamentación de su pertinencia y utilidad, o porque son testigos de referencia o

2. En la audiencia preparatoria celebrada el 17 de septiembre de 2015 el defensor del acusado solicita la exclusión de la mayoría de las pruebas pedidas por la fiscalía, por falta de fundamentación de su pertinencia y utilidad, o porque son testigos de referencia o porque con ellos se pretende introducir entrevistas, cuya utilización a los fines de refrescar memoria o impugnar credibilidad no hace necesaria la presencia de quien la recolectó; en cuanto a la Psicóloga al servicio del ICBF y el Médico Legista, dice que el fiscal no los pidió como peritos, sino como testigos; en cuanto al testimonio del psiquiatra forense, dice que es prueba potencial porque aún no ha examinado a la víctima, quien siendo ya mayor de edad genera más confusión que claridad al caso.

El Fiscal se opone a la pretensión del defensor. Argumenta que su petición probatoria es pertinente y útil y para el efecto alude a cada prueba pedida con las que busca sustentar su teoría del caso, indicando la razón de su admisibilidad.

3. El Juez a quo descartó la mayoría de objeciones del defensor y admitió las pruebas pedidas por la fiscalía, excepto el ingreso de la tarjeta de identidad de la víctima y el testimonio de Brayan Ossa.

Contra esa decisión el defensor del acusado interpuso recurso de apelación.

24. En la sustentación del recurso dice: 1) el testimonio de Angela María Echeverry Zambrano, madre de la víctima, no debió admitirse porque fiscalía no dio razones de su pertinencia; 2) del testimonio de Jorge Eduardo Uribe Martínez, defensor de familia, quien tomó entrevista a la víctima entonces menor de edad,

víctima, no debió admitirse porque fiscalía no dio razones de su pertinencia; 2) del testimonio de Jorge Eduardo Uribe Martínez, defensor de familia, quien tomó entrevista a la víctima entonces menor de edad, dice que no se requiere para utilizar en el juicio la entrevista mencionada, pues habiendo sido descubierta puede utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad; 3) testimonio de la Psicóloga del ICBF Diana Patricia Arbeláez Flórez, con quien se introducirá la entrevista psicológica que le tomó a la menor víctima y la actuación administrativa de restablecimiento de sus derechos, dice que la fiscalía la invocó como Simple testigo, no como perito, y solo la refirió como tal cuando respondió las objeciones de la defensa, amén de que tampoco señaló las razones por las que necesitaba el ingreso de la entrevista al juicio. En cuanto a la actuación administrativa de restablecimiento de derechos de la víctima, dice que no pueden ingresar con esta testigo, porque ella no produjo esos documentos sino una defensora de familia, y admitiendo que sean documentos públicos no satisface los métodos de autenticación del artículo 426 en concordancia con el 429 del C.P.P.; 4) el testimonio de Samir Alonso Contreras y Adriana Dachardi López de Mesa, investigadores del C.T.I., quienes tomaron entrevista al denunciante Luis Alberto Salazar y a Angela Echeverry Zambrano madre de la víctima, no resulta admisible porque las entrevistas pueden ser utilizadas cuando las personas que las rindieron comparezcan al juicio testificar, para refrescar memoria o impugnar credibilidad; si no comparecieren, podría considerarse su ingreso como pruebas de referencia:

entrevistas pueden ser utilizadas cuando las personas que las rindieron comparezcan al juicio testificar, para refrescar memoria o impugnar credibilidad; si no comparecieren, podría considerarse su ingreso como pruebas de referencia: 5) el testimonio de Guillermo Anacona Ortiz, Médico Legista que realizó Informe técnico médico legal sexológico de la víctima, no es 3admisible porque no fue solicitado como perito, ni se indicó su pertinencia y utilidad, expuestas tardíamente por el fiscal cuando replicó a la defensa su petición de inadmisión; considera que no se puede sobreentender, como dice el a quo, que se trata de testigo especializado, perito, con quien se va a introducir el referido Informe, pues esa precisión debió hacerla el peticionario; 6) el testimonio de Luis Alberto Valencia, Psiquiatra forense del Instituto de Medicina Legal, se trata de un potencial testigo que todavía no ha entrevistado a la víctima, y además el fiscal no indicó las razones por las que considera necesaria esa prueba. Agrega que, habiendo ocurrido los hechos en 2010, esa prueba traerá más confusión que claridad ai asunto (art.376.b), y por eso la considera inadmisible por impertinente, más aun pasados 5 años 8 meses de los hechos.

5. El fiscal como no recurrente insiste que las pruebas protestadas por el defensor, fueron pedidas y sustentada su pertinencia y utilidad, razón por la cual el auto recurrido debe ser confirmado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Respecto al testimonio de Angela María Echeverry Zambrano, madre de la víctima, el a quo tiene razón al admitirlo como prueba del juicio por cuanto directamente percibió con el relato que le hizo

confirmado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Respecto al testimonio de Angela María Echeverry Zambrano, madre de la víctima, el a quo tiene razón al admitirlo como prueba del juicio por cuanto directamente percibió con el relato que le hizo su hija sobre los hechos, el contenido de los mismos, la forma y reacción de la informante y el impacto en su conducta y comportamiento perceptibles por la progenitora, siendo que interactuó con su hija sobre esos hechos, el trauma producido y sus efectos perceptibles.

4Al solicitar la prueba el fiscal dijo que la madre supo de los hechos, por el relato que directamente le hizo su hija, la víctima; y, al responder al defensor su pretensión de inadmisión, precisó que en esta clase de delitos son escasos los testigos directos, por lo que se acude a la construcción de inferencias que en su conjunto esclarezcan los hechos y sirvan para deducir la responsabilidad, por eso, el testimonio de la madre de la víctima se encamina a conocer circunstancias posteriores a los hechos referidos al estado emocional de la víctima. De esta manera, en la dinámica del debate en torno a la solicitud, admisión e inadmisión y rechazo de las pruebas, en el presente asunto quedó claro que la fiscalía postuló su aspiración probatoria y en el intercambio de fundamentos sobre la pertinencia y utilidad de los medios requeridos para sustentar y demostrar la teoría del caso, la Sala comprende sin ninguna dificultad, que la pertinencia, utilidad y conducencia del testimonio de la progenitora de la víctima quedó claramente propuesto, siendo que se dirige de manera directa y también por referencia a informar sobre los hechos o

la Sala comprende sin ninguna dificultad, que la pertinencia, utilidad y conducencia del testimonio de la progenitora de la víctima quedó claramente propuesto, siendo que se dirige de manera directa y también por referencia a informar sobre los hechos o circunstancias relativos a la conducta punible materia de acusación, al autor de la misma y su compromiso penal, e igualmente a establecer el impacto o trauma causado en la víctima con el obrar del agresor sexual.

2. En cuanto al testimonio del defensor de familia Jorge Eduardo Uribe Martínez, el Fiscal señaló que tomó entrevista a la ofendida en la sede del ICB de Tuluá, y con él busca introducir ese elemento al juicio. La censura del apelante según la cual, la entrevista no requiere del testigo para su empleo en el juicio oral, el Tribunal no la comparte porque tratándose de un defensor de familia el ejercicio de sus funciones lo perfilan para testificar sobre las condiciones en las que recibió la versión primigenia de la víctima, el 5estado de la misma, el grado de afectación perceptible en ella, su comportamiento posterior a los hechos y los detalles y datos consignados en la diligencia que resultan pertinentes para esclarecer los hechos y sus circunstancias y para aportar datos sobe la responsabilidad del incriminado, conforme lo terminó señalando el fiscal en el debate suscitado con el defensor en torno a la pertinencia y utilidad de esa prueba, misma que, incluso, en caso de no disponibilidad de la víctima, puede ingresar como prueba de referencia tal como incluso lo indica el.

3. El testimonio de la psicóloga del ICBF, Diana Patricia Arbeláez Flórez, la Sala lo encuentra admisible. Su condición profesional,

de no disponibilidad de la víctima, puede ingresar como prueba de referencia tal como incluso lo indica el.

3. El testimonio de la psicóloga del ICBF, Diana Patricia Arbeláez Flórez, la Sala lo encuentra admisible. Su condición profesional, vinculación laboral y funciones, entre ellas tomar entrevistas psicológicas a víctimas de abuso sexual, hacen ver que al denominarla testigo, implica que se invoca como testigo de su especialidad por razón de la entrevista tomada a la víctima de los hechos.

Resulta intrascendente en ese contexto denominarla, como hizo el fiscal, simplemente como testigo, pues el solicitante agregó que había tomado la entrevista especializada a la víctima y con ella se buscaba introducirla al juicio oral "para que adquiera valor probatorio", el cual corresponde al contenido de esa actuación, la idoneidad de su receptora, las respuestas y comportamiento de la oferente y demás datos y detalles que el conocimiento y análisis de la experta psicóloga, hubiera percibido en la actitud de la víctima en su relato, en los efectos traumáticos que hubiera exhibido y demás valoraciones anejas a la ciencia en la que es experta la testigo. Se aclara que la incorporación de la entrevista psicológica con la testigo psicóloga, tiene valor como prueba de referencia en caso de no disponibilidad de la víctima, quien de comparecer al juicio será la 6persona con quien la entrevista ingrese como integrante de su testimonio y en tal carácter como prueba directa. En este momento, según la petición probatoria del fiscal, ingresará como prueba de referencia a través de la Psicóloga que entrevistó y valoró a la víctima. Sobre el tema, la jurisprudencia tiene dicho1:

momento, según la petición probatoria del fiscal, ingresará como prueba de referencia a través de la Psicóloga que entrevistó y valoró a la víctima. Sobre el tema, la jurisprudencia tiene dicho1: “Lo que la preceptiva en cuestión hizo al adicionar el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, entre otros aspectos} fue dotar a la entrevista forense que se realiza a niños, niñas y adolescentes objeto de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales , del carácter de «elemento material probatorio» y, con ello, consagró normativamente la posibilidad de que pueda ser incorporada o aducida al juicio oral a través del profesional de la psicología que entrevista y valora a la víctima, quien según el literal f) del nuevo artículo 206A de la citada codificación, « podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado». Ahora, como esa manifestación anterior no es traída al juicio oral por su autor , sino por un tercero, se trata de prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 y, por tanto , su admisibilidad queda supeditada a que se acredite alguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 ibídem, norma que valga destacar fue adicionada por la Ley 1652 de 2013 con un literal e) que precisamente contempla la anotada situación, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 27 de agosto de 2014, radicación AP5013-2014,44.066. M.P. Doctor Femando Alberto Castro Caballero. 7pues señala que la prueba de referencia será admisible cuando el declarante «Es menor de dieciocho (18) años y

AP5013-2014,44.066. M.P. Doctor Femando Alberto Castro Caballero. 7pues señala que la prueba de referencia será admisible cuando el declarante «Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título TV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo código». En otras palabras, además de la posibilidad desarrollada por la jurisprudencia de incorporar al juicio la entrevista forense realizada al menor objeto de abuso sexual a través de su testimonio, y apreciarla en conjunto con éste «como elemento de juicio para el mejor conocimiento de los hechos, mas no porque la exposición entre al caudal probatorio como prueba autónoma, sino porque se incorpora legítimamente a lo vertido en el juicio por quien la rindió»2; surge por disposición legal la alternativa de aducir al debate oral tal declaración de la víctima, como un elemento material probatorio, pero con las limitaciones y bajo la exigencias establecidas para la prueba de referencia en los artículos 381 y 438 de la Ley 906 de 20043' Adicionalmente, la Sala encuentra procedente que con la testigo psicóloga Diana Patricia Arbeláez Flórez Ingrese las copias de la actuación administrativa de restablecimientos de derechos de la víctima abusada sexualmente, por cuanto en su condición de 2 CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764 8funcionaría del ICBF y por su especialidad participó en ese trámite, y por lo mismo conoce de su práctica, motivación, desarrollo y resultados, cuyo ingreso al juicio cabe hacerse con esta testigo

8funcionaría del ICBF y por su especialidad participó en ese trámite, y por lo mismo conoce de su práctica, motivación, desarrollo y resultados, cuyo ingreso al juicio cabe hacerse con esta testigo quien está en aptitud de reconocerlo conforme lo autoriza el ordinal 1 del artículo 426 del C.P.P.

4. En cuanto al testimonio del médico forense, doctor Guillermo Anacona Ortíz a quien el fiscal invocó como testigo y no como perito, dice el apelante, la Sala remite a la respuesta sobre tópico similar en el caso de la testigo Arbeláez Flórez para decir que es intrascendente y que por esa objeción no hay motivo para inadmitirlo.

De otro lado, al momento de solicitar ese testimonio el fiscal indicó que se trata dei profesional forense que realizó el Reconocimiento Médico Legal sexológico a la entonces menor víctima del abuso sexual, y con dicho testigo ingresara el Informe de esa especialidad, sustentación que en sentir del Tribunal demarca pertinencia y utilidad de ese medio, por cuanto a través del reconocimiento forense precisamente se descubren y establecen vestigios y hallazgos relacionados con abusos de esa índole, en orden a confirmar o desvirtuar su existencia, conjunto de datos que precisamente percibió de manera directa el forense cuyo testimonio se afirma procedente por guardar relación con los hechos materia de acusación y juzgamiento contra el procesado.

5. En cuanto al testimonio del psiquiatra forense, doctor Luis Alberto Valencia Estrada quien practicará entrevista psiquiátrica a la víctima de los hechos, la Sala advierte que el fiscal no calificó ni sustentó debidamente su pertinencia y utilidad con lo cual

Alberto Valencia Estrada quien practicará entrevista psiquiátrica a la víctima de los hechos, la Sala advierte que el fiscal no calificó ni sustentó debidamente su pertinencia y utilidad con lo cual incumplió su deber de argumentar tales tópicos en la forma como lo exige el artículo 375 del c.p.p. y por lo mismo dicha prueba resulta 9inadmisible, pues ante la falta de fundamentación de la parte interesada, el juzgador desconoce, porque no le llegó el conocimiento, si ese medio tiene relación con los hechos de la acusación, o, como exige el artículo citado, si se refiere " directa o indirectamente, a ios hechos o circunstancias relativos a fa comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias/ así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados , o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito En efecto, esas reglas de pertinencia y admisibilidad no las satisface el Fiscal porque al pedir el testimonio se limitó a decir: "Dr. Luis Alberto Valencia, psiquiatra forense, citarlo en la sede del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Tuluá. Con él se introducirá Informe pericial de psiquiatría forense cuando esté, o 5 días antes de la audiencia de juicio oral , o incluso en la audiencia de recepcionarse el testimonio de este perito ", pues con tales asertos fácil se advierte que en ningún momento aludió a los factores de pertinencia descritos en el artículo 375 del c.p.p. en concordancia con el 357 ibídem.

de recepcionarse el testimonio de este perito ", pues con tales asertos fácil se advierte que en ningún momento aludió a los factores de pertinencia descritos en el artículo 375 del c.p.p. en concordancia con el 357 ibídem. Tampoco el fiscal estuvo atento y diligente a fundamentar la pertinencia y utilidad de esa prueba, al surtirse el debate en torno a la inadmisión de ese medio propiciado por el defensor, pues en ese momento se limitó a decir que "en cuanto al testimonio del psiquiatra forense su informe puede aducirse incluso 5 días antes de iniciar el juicio ora!. Aun no se ha obtenido la valoración La falta de claridad sobre la pertinencia y necesidad de ese testimonio pericial son absolutos, y el a quo no puede, como tampoco le está permito al Tribunal, sustituir a la parte en la 10argumentación sobre esos tópicos decisivos para el decreto de pruebas en el juicio, siendo que en el sistema advesarial al juez le está vedado asumir ese rol y tiene prohibido decretar pruebas de oficio, limitaciones que se rebasarían con infracción al debido proceso, si el juzgador toma la voz de la parte (fiscal en este caso) para calificar la pertinencia de la prueba simplemente enunciada por la parte. Por tanto, en este punto se revocará la providencia apelada.

6. Lo propio decidirá el Tribunal respecto al testimonio de Samir Alonso Contreras y Adriana Bachardi López de Mesa, investigadores del C.T.I., porque no resulta necesario su presencia en el juicio, siendo que se limitaron a tomar entrevistas a personas cuyo testimonio se decretó, razón por la cual cuando suban a la silla de testigos se les podrá refrescar memoria o impugnar credibilidad con

siendo que se limitaron a tomar entrevistas a personas cuyo testimonio se decretó, razón por la cual cuando suban a la silla de testigos se les podrá refrescar memoria o impugnar credibilidad con base en su declaración anterior. En suma, dichos investigadores no tienen conocimiento directo de los hechos, y las entrevistas tomadas por ellos descubiertas como han sido, podrán ser utilizadas a los fines indicados y, en caso de no disponibilidad de los testigos, pueden ingresar como prueba de referencia. Conforme a lo anterior, el Tribunal revocará parcialmente el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, 11RESUELVE REVOCAR parcialmente el auto apelado, dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá el 17 de septiembre de 2015, dentro del presente asunto seguido contra EDGAR CARDONA PATINO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en cuanto resultan inadmisibles el testimonio del Psiquiatra forense Luis Alberto Valencia Estrada y de los investigadores del C.T.I. Samir Arturo Alonso Contreras y Adriana Bachardi López de Mesa, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En lo restante se confirma la providencia recurrida. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Devuélvase inmediatamente la actuación al Juzgado 12