TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2012-02084-01-AC-061-18-(12-03-2018)

AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA

INSTANCIA ERES JUSTICIA PENAL BUGA c f ¡ 0 \ ' i ? - - i ' , Código: Versión: Fecha de aprobación: GSP-FT-09 2 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA BUGA DE

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO Radicación : 76-834-60-00-187-2012-02084-01 (AC-061-18)

Acusado : ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, ÁLVARO VÁSQUEZ

GARDEAZÁBAL, YENNI VIVIANA BEDOYA VALENCIA Delito : Aborto Discutido y aprobado según Acta No. 074 Guadalajara de Buga, doce de marzo de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto y debidamente sustentado en contra la decisión interlocutoria, tomada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, de negar la nulidad de la actuación deprecada por los abogados defensores de los procesados ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, ÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL y YENNI VIVIANA BEDOYA VALENCIA, dentro del proceso que se les sigue por el delito de Aborto.

2. ANTECEDENTES Al tenor del confuso escrito de acusación, los hechos ocurrieron en el año 2.012, cuando la señora ELSA VIVIAVA GUALTEROS, quien se encontraba en estado de gravidez, se

de Aborto.

2. ANTECEDENTES Al tenor del confuso escrito de acusación, los hechos ocurrieron en el año 2.012, cuando la señora ELSA VIVIAVA GUALTEROS, quien se encontraba en estado de gravidez, se

dirigió junto con su primo JULIAN FERNANDO CALVO, al consultorio del médicoÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL, situado en la carrera 20 No 33-31 del barrio Sajonia de la ciudad de Tuluá, con el fin de practicarse un legrado. Una vez llegaron al aludido consultorio, se encontraron con el referido profesional de la salud y con su enfermera, señora YENNI VIVIANA BEDOYA; acordaron la realización del legrado e instantes después, éstos le practicaron el procedimiento pretendido a la señora

ELSA VIVIAVA GUALTEROS.

Con posterioridad, el 29 de junio de 2.012, la señora ELSA VIVIAVA GUALTEROS, acudió al Hospital Tomás Uribe Uribe y, fue atendida por la médico LINA MARÍA MONTOYA RESTREPO, a quien GUALTEROS CALVO le contó que se había practicado un aborto. Con esa información, la referida galena se comunicó con investigadores del C.T.I. y, les relató lo acontecido con la señora GUALTEROS; es por ello, que se iniciaron los actos de investigación, se entrevistan con la madre y el primo de ésta persona y, se dirigen hasta el consultorio del Dr. ÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL, con el objeto de efectuar inspección al lugar de los hechos; en éste sitio y, sobre el escritorio del galeno, se encontró una agenda en la cual aparecía registrada una cita que tuvo la señora ELSA

efectuar inspección al lugar de los hechos; en éste sitio y, sobre el escritorio del galeno, se encontró una agenda en la cual aparecía registrada una cita que tuvo la señora ELSA VIVIAVA GUALTEROS, con el aludido profesional de la medicina, el día 26 de junio de 2.012. Con base en el precedente acopio de información, le correspondió a la Fiscalía Novena Seccional de Tuluá adelantar la correspondiente investigación; la cual, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información obtenida, procedió a acusar al Dr. ÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL y a la señora ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, como coautores del delito de Aborto; por su parte, a la señora YENNI VIVIANA BEDOYA VALENCIA, la acusó de la comisión de tal reato, en calidad de cómplice. El referido escrito de acusación, se presentó el 27 de abril de 2.017, el cual, se repartió y asignó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, quien fijó fecha para la celebración de la audiencia de Formulación de Acusación; ésta sólo se pudo llevar a cabo, el 27 de junio de 2.017.La Audiencia Preparatoria, tuvo lugar el día 23 de octubre de 2.017; en ese acto, se programó el Juicio Oral y Público, que se pretendía iniciar el 13 de febrero de 2.018; no obstante, dentro de ésta diligencia, los abogados defensores de los procesados ELSA

VIVIANA GUALTEROS CALVO, ÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL y YENNI VIVIANA

obstante, dentro de ésta diligencia, los abogados defensores de los procesados ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, ÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL y YENNI VIVIANA BEDOYA VALENCIA, solicitaron la nulidad de lo actuado. Al efecto argumentaron que existe violación al derecho de defensa y al debido proceso en aspectos sustanciales, relacionados con el derecho de intimidad de la mujer-paciente, quien acudió en búsqueda de asistencia médica al Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe y; no obstante que, estaba de por medio la ética médica, la profesional de la medicina que la atendió la denunció violando de paso el secreto profesional que estaba obligada a guardar. Señalaron que existe amplia y pacífica jurisprudencia, la cual indica que, el secreto profesional es inviolable y, por consiguiente, en el caso de revelaciones de tal naturaleza por los médicos, que deciden violar el secreto profesional, informando a la autoridad competente la comisión de un presunto delito; tal comportamiento menoscaba de manera irremediable los derechos fundamentales de la paciente en éste evento; de allí que, los procesos que se construyen o estructuran a partir de esa transgresión constitucional, deben declararse nulos, como en efecto debe procederse dentro del sub júdice. Por su parte, la Fiscalía Treinta Seccional de Tuluá, precisó que este tema fue planteado en la audiencia preparatoria; esto es, cuando se argumentó la exclusión de unos elementos de juicio que pretende el instructor, practicar y hacer valer en la vista pública. Aseguró que, en la audiencia de formulación de acusación, ya se conocían los pormenores procesales que fundamentan la petición de nulidad; de suerte que debió ser

Aseguró que, en la audiencia de formulación de acusación, ya se conocían los pormenores procesales que fundamentan la petición de nulidad; de suerte que debió ser en esa etapa procesal que se solicitara la misma. Además de ello, aclaró que los médicos, más aún, cuando laboran en instituciones de salud pública, tienen el deber de denunciar la comisión de hechos que revistan las características de delitos y, es por ello, que la profesional de la salud que atendió a la procesada ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, hizo bien en comunicar al C.T.I. la presunta comisión del delito de aborto, del que se dio cuenta por información de la misma protagonista; de suerte que, en el presente caso, no es posible predicar vulneraciónalguna de derechos ni garantías fundamentales, razón por la que deprecó la negativa a las pretensiones de los recurrentes.

3. AUTO APELADO Sintetizada la secuencia táctica y las actuaciones procesales, la juez A quo, precisó que no existe violación de derechos fundamentales de los procesados y, que en todo el trámite se respetó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa Técnica; señaló que la Corte Constitucional, en sentencia C - 355 del 2006, señaló que el derecho a la intimidad cede respecto del derecho a la vida, de quien está por nacer.

Precisó que, en efecto, en el presente caso se encuentran enfrentados dos bienes jurídicos; razón por la que debe efectuarse el juicio de proporcionalidad entre la intimidad de la procesada y el de la vida de quien está por nacer. En este juicio de ponderación, se inclina la balanza por la vida de quien aún no ha nacido.

jurídicos; razón por la que debe efectuarse el juicio de proporcionalidad entre la intimidad de la procesada y el de la vida de quien está por nacer. En este juicio de ponderación, se inclina la balanza por la vida de quien aún no ha nacido. No obstante, adujo que, el derecho a la Intimidad, no es absoluto y, por ende, se admite su limitación, en casos como el presente, donde se enfrenta con el de la vida de quien está por nacer. Señaló que la postulación que hace el defensor no es procedente, por cuanto no existe vulneración de derecho fundamental alguno; además, tampoco se satisfacen los principios que rigen la configuración de las nulidades, tales como: el de trascendencia, que el acto no pueda ser convalidado en otra etapa procesal y la preclusividad de los actos procesales. Concluyó que el pedimento de nulidad es intrascendente; en tanto, no se vulneraron los derechos fundamentales de los procesados; además, señaló que el proceso penal cuenta con escenarios propios e idóneos para debatir la tipicidad de la conducta que se les endilgó y, que esta discusión, ya tuvo lugar en la audiencia preparatoria, cuando se solicitó la exclusión de algunos elementos de juicio. En razón de lo anterior, negó la petición elevada por los abogados de la defensa.

4. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN4.1. RECURRENTES. 4.1.1. DEFENSA: Inconforme con la decisión, la defensa de la señora ELSA VIVIANA GUALTEROS

CALVO y del Dr. ÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL, solicitó que se revoque la misma. Como fundamento de la censura, precisó que, contrario a lo estimado por la Juez de instancia en éste caso, la profesional de la medicina, quien fue la persona que denunció a la señora ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, debió respetar la reserva del secreto profesional y, en tanto no lo hizo, se configuró la violación de garantías fundamentales de los encartados, razón por la que debe decretarse la nulidad del presente proceso penal. 4.2. NO RECURRENTES. 4.2.1. FISCALÍA: El representante del ente acusador solicitó se confirme el auto interlocutorio de primera instancia o, en su defecto, se declarare desierto el recurso. 4.2.2. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante el Ministerio Público, pidió la confirmación de la decisión tomada, en tanto, la discusión que se planteó en este estadio es, precisamente, la que se debe desarrollar a lo largo del Juicio Oral y Público.

5. CONSIDERACIONES De conformidad con lo señalado en el Numeral Primero del Artículo 34 de la Ley 906 de 2.004, ésta Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación contra el auto interlocutorio adiado el 13 de febrero de 2.018, a través del cual, la Juez Primera Penal del Circuito de Tuluá, negó la nulidad reclamada por la defensa de los acusados, que invocaron la trasgresión de derechos y garantías fundamentales.i De cara al tema específico de la nulidad por vulneración a garantías constitucionales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que:

que invocaron la trasgresión de derechos y garantías fundamentales.i De cara al tema específico de la nulidad por vulneración a garantías constitucionales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que: "En relación con la ineficacia de los actos procesales, el Código de Procedimiento Penal consagra entre otros, el Artículo 457, de acuerdo con el cual, es causal de nulidad la vulneración del derecho de defensa o del debido proceso. Evidentemente, Colombia es un Estado social de derecho, lo que significa, entre otras cosas, que las actuaciones de las autoridades públicas están reguladas por normas previamente establecidas, de obligatoria observación; pero que en su interpretación y aplicación, debe privilegiarse la realización de los derechos fundamentales de la persona, siendo la dignidad humana, el faro que determina la correcta aplicación de las normas. La nulidad como sanción a la actuación procesal, es sin duda un remedio a la producción de actos irregulares que puedan afectar los procesos, para el caso particular, los penales, pero no cualquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación ante su ocurrencia. Es sabido que en el proceso penal puede cometerse, por los funcionarios que lo adelantan, inexactitudes que podrían llegar a afectar su estructura1 o vulnerar garantías constitucionales como el derecho de defensa; pero es claro también, que no todo acto irregular tiene el cariz suficiente para merecer la aplicación de la sanción más grave que se le puede infligir a un proceso, cuál es la declaración de nulidad de la actuación. Asi pues, quien pretende se aplique la citada sanción, tiene la carga de expresar los argumentos suficientes que demuestren la irregularidad y

puede infligir a un proceso, cuál es la declaración de nulidad de la actuación. Asi pues, quien pretende se aplique la citada sanción, tiene la carga de expresar los argumentos suficientes que demuestren la irregularidad y 1 Lógico-formal o conceptual, según sea el caso.la trascendencia de la misma en relación con la estructura o las garantías que deben informar las actuaciones. De otra parte, y así lo ha sostenido esta Sala en reiteradas ocasiones, siendo una postura pacífica de la jurisprudencia, que a pesar de no estar establecidos dentro de la Ley 906 de 2004, debe consultarse los principios orientadores de las nulidades, puesto que, se repite, no todos los actos irregulares tienen el poder de malograrla actuación procesal. Así pues, quien depreca de la administración de justicia el reconocimiento de una nulidad, tiene la carga de expresar claramente los motivos fundados en una causal taxativamente establecida en la ley, es decir, demostrar el acto irregular; no pudiendo conformarse en tal demostración, sino que debe dar un paso más, consistente en analizar los principios rectores del decreto de nulidades, ya que debe informar cuáles son los graves perjuicios que se causan a los sujetos procesales y que, por virtud de la valoración de los mismos, se carece de otro mecanismo orientado a subsanarla irregularidad cometida...”2. En este caso, la garantía constitucional que se acusa vulnerada, no es otra que la del derecho fundamental a la intimidad, por cuanto la prueba en que se fundamentó el proceso, se obtuvo con flagrante menoscabo del privilegio médico-paciente. Al auscultar los argumentos del extremo defensivo, se concluye que las pruebas soporte

derecho fundamental a la intimidad, por cuanto la prueba en que se fundamentó el proceso, se obtuvo con flagrante menoscabo del privilegio médico-paciente. Al auscultar los argumentos del extremo defensivo, se concluye que las pruebas soporte de la acusación; son ilícitas, por cuanto se obtuvieron con vulneración de derechos fundamentales; con éstos fines, se tiene necesariamente que acudir al Juicio de ponderación concreto, para determinar si la denuncia efectuada por la médico UNA MARÍA MONTOYA RESTREPO, violó el derecho a la intimidad de la señora ELSA VIVIANA BEDOYA VALENCIA y, si el acervo probatorio en el que se respalda la acusación, se encuentra contaminado; empero, ese juicio de valor sólo puede llevarse a cabo, con el conocimiento de todas las pruebas, lo cual, únicamente, podrá determinarse en el momento en que aquellas se practiquen. 2 Cfr., Auto del 1o de julio de 2015, radicado AP3779-2015,45.569, M.P. Eyder Patino Cabrera.Para la Sala, no es de recibo que la defensa solicite la nulidad del proceso, aduciendo la vulneración de garantías fundamentales, a partir de un juicio ex ante. Esto es, sin saber en los actuales momentos a ciencia cierta el contenido, clase y naturaleza del caudal probatorio que será construido y expuesto dentro del juicio oral a instancia del ente acusador. En otras palabras, con anticipación no es posible saber si los medios de prueba que se construyan a instancia del ente acusador guarden relación directa o indirecta con los elementos materiales de prueba contaminados o ¡lícitos en razón a la presunta transgresión del derecho fundamental de la intimidad y dignidad humana.

construyan a instancia del ente acusador guarden relación directa o indirecta con los elementos materiales de prueba contaminados o ¡lícitos en razón a la presunta transgresión del derecho fundamental de la intimidad y dignidad humana. Adicionalmente, previamente, resulta imposible determinar con certeza cuáles medios de prueba están eventualmente contaminados, si toda la prueba de cargos evacuada en el juicio está contaminada o, en su defecto, si esa contaminación es parcial y qué incidencia tiene en el resultado final del proceso. Amén, de no existir alguna excepción a la cláusula de exclusión de la prueba ilícita. En fin, ese juicio de valor solamente es posible realizarlo al finalizar la evacuación de las pruebas en el juicio, que será el momento que se determine el grado de contaminación de la prueba que pregonan los recurrentes. No se está negando la presunta existencia de la nulidad alegada, lo que se advierte es la extemporaneidad por anticipación de dicha valoración y definición de tal problema en particular. Ese discernimiento se debe dar en un estadio ulterior; es decir, determinar si las pruebas que respaldan la acusación de la Fiscalía, pueden ser excluidas de su valoración, en tanto comportan, violación a garantías fundamentales; debe considerarse, durante el trámite del juicio oral o cuando se emita la sentencia correspondiente. Sin embargo, es oportuno aclararle a la Juez de instancia, que el juicio de ponderación que en su momento está obligada a realizar es concreto y no en abstracto como explícitamente lo planteo la jueza. Pues, revisada la argumentación del auto recurrido, se observa que tomó como referencia el análisis de proporcionalidad abstracto que efectuó la Corte Constitucional,

planteo la jueza. Pues, revisada la argumentación del auto recurrido, se observa que tomó como referencia el análisis de proporcionalidad abstracto que efectuó la Corte Constitucional, cuando analizó la Constitucionalidad del Artículo 122 del Código Penal. Sin embargo, se itera, el juicio de ponderación en abstracto le corresponde privativamente a la Corte Constitucional y; por consiguiente, le está vedado para los demás operadoresjudiciales, quienes debe realizar el test de ponderación aterrizado al cada caso concreto, como en efecto debe hacerse dentro del sub júdice, para poder saber si el actuar de la médico, fue adecuado, necesario y proporcional en estricto sentido, y aplicar la fórmula del peso que demanda el referido procedimiento. Adicionalmente, en este caso, los discernimientos de la sentencia C - 355 de 2.006, no son aplicables; dado que la ratio decidendi de ésta sentencia de constitucionalidad, gravitó en determinar si una mujer puede abortar o no de manera legítima; por ello, es que se habla de la protección del derecho a la vida, pues, se pretende que las mujeres no ejerzan el aborto de manera deliberada, sino, en los casos que refirió la sentencia. Que es evidente, no corresponde al caso que nos ocupa. Aquí, los derechos enfrentados dentro del caso concreto son diferentes; no es preciso que se proteja la vida de nadie, por cuanto el nasciturus, según se desprende del escrito de acusación, fue abortado tres días antes de que llegara la señora ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, al Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá, donde fue atendida por la

médico LINA MARÍA MONTOYA RESTREPO.

acusación, fue abortado tres días antes de que llegara la señora ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO, al Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá, donde fue atendida por la

médico LINA MARÍA MONTOYA RESTREPO.

De suerte que los derechos enfrentados, ya no son la intimidad de esta última con la vida del nasciturus; sino, el derecho a la intimidad de la procesada con la obligación que tenía la doctora MONTOYA RESTREPO, de denunciar, lo cual, se deriva del deber de colaborar con la correcta administración de justicia, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política de Colombia. Bajo éste panorama, el juicio de ponderación debe variar ostensiblemente. El referido juicio de ponderación debe ser legítimo, adecuado y necesario en concreto, para evitar que se profiera una sentencia violatoria de derechos fundamentales; con estos fines, es preciso que se sigan las directrices trazadas por la Fiscalía General de la Nación, de tiempo atrás, donde se indican los pasos que deben seguir los fiscales, en éstos casos; en ella se dijo: “21. Los fiscales deben abstenerse de practicar entrevistas o solicitar testimonio de profesionales de la salud en los que se indague sobre hechos que son de su conocimiento en razón de su ejercicio profesional, ya que estarían conminándolos a violentar el secreto profesional. Sobre esto, “el Código de Procedimiento Penal señala en el artículo 68 que noestén obligados a la denuncia de un delito quien tenga conocimiento de la realización de una conducta punible, con ocasión del secreto profesional. De la misma manera, el artículo 385 dispone que no deben rendir testimonio aquellos que tienen noticia de los hechos en razón a su profesión”.

realización de una conducta punible, con ocasión del secreto profesional. De la misma manera, el artículo 385 dispone que no deben rendir testimonio aquellos que tienen noticia de los hechos en razón a su profesión”.

22. Los fiscales deben darles instrucciones a los miembros de policía judicial para que, durante la práctica de entrevistas, le informen a los profesionales de la salud que no podrán violar el secreto profesional. Al respecto, es importante recordar que tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia ‘‘esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo”.3

Al margen de lo anterior y, como se dijo ab ¡nitio, la nulidad invocada por el abogado defensor resulta improcedente; pues, corresponde a la Juez de instancia, analizar lo pretendido en la actualidad, al momento en que se emita la sentencia correspondiente donde se examine licitud o ilicitud de los elementos de juicio, producidos en el juicio y, si con ellos puede emitir o no sentencia de condena. En conclusión, al no advertirse irregularidad que amerite la declaratoria de nulidad de lo actuado, la Sala confirmará la decisión censurada. En mérito de expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga,

6. RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el auto interlocutorio No 059 adiado el 13 de febrero de 2018, través del cual, la Juez Primera Penal del Circuito de Tuluá, negó la nulidad propuesta por la defensa de los procesados ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO y ÁLVARO VÁSQUEZ

través del cual, la Juez Primera Penal del Circuito de Tuluá, negó la nulidad propuesta por la defensa de los procesados ELSA VIVIANA GUALTEROS CALVO y ÁLVARO VÁSQUEZ GARDEAZÁBAL, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. Declarar que contra la presente decisión no procede recurso alguno. 3 Fiscalía General de la Nación. Directiva 006 de 2016. "Por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito de aborto”TERCERO. En razón de que el término establecido en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, se encuentra vencido, se dispone NOTIFICAR personalmente a las partes, de conformidad con lo señalado en el inciso final del artículo 168 de la misma ley, en concordancia con el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 1826 de 2017, el cual adicionó el artículo 545 al Código de Procedimiento Penal.4 CUARTO. Devolver las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, para que se continúe con el trámite de la audiencia de Juicio Oral y Público.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

ALVARO

76-834 AU3USTO N 1-00-187 cvm % k j A 'QiuzluJ ------JQSfrdAfME VALENCIA CASTRO 76-834-60-00-187-2012-02084-01 4 “La sentencia se entenderá notificada con el traslado, para lo cual el juez citará a las partes a su despacho y hará entrega de la

providencia. En caso de no comparecer a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. Surtidas las notificaciones las partes contarán con cinco (5) días para la presentación de los recursos que procedan contra la decisión de primera Instancia. Estos se presentarán por escrito y se tramitarán conforme a lo dispuesto por el procedimiento ordinario”.