TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2013-00125-01-(25-11-2013)

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA ERES

EXCELENCIA

RESPONSABILIDAD

ÉTICA

SUPERACIÓN

JUSTICIA PENAL BUGA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Partes: Fiscalía Treinta y dos seccional de Tuluá doctora Ana María Montoya Molano.

Defensa: doctor Rosemberg Hidalgo Díaz.

Procesado: Jaime Andrés Rebellón Posso.

Ciudad y fecha: Guadalajara de Buga, veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013) Proyecto discutido y aprobado por Acta No. 301

1. OBJETIVO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa, contra el auto del ocho de octubre de 2013, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá (V) por medio del cual declaró ilegal el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y JAIME ANDRÉS REBELLÓN POSSO acusado por la presunta comisión del concurso de delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso

CALIFICADO Y AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA.Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

2. ANTECEDENTES 2.1.- Da cuenta el escrito de acusación, “...que para el día 11 de enero de 2013, personal del Ejército Nacional adscrito al Batallón Batalla Palacé de Buga, a cargo del Teniente BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, a través de la red de cooperantes tuvo conocimiento que en la Finca “El Motor” se encontraba personal armado el cual al parecer tenían retenidos a los propietarios de ese inmueble. Ante dicha información, las unidades del Ejército iniciaron el procedimiento de seguridad y siendo aproximadamente las 04:00 de la tarde el soldado profesional JOSE QUIÑONEZ observó que tres sujetos al notar la presencia de la fuerza pública emprendieron la huida por unos matorrales, siendo hallado un sujeto que portaba gorra negra quien se identificó como JAIME ANDRÉS REBELLÓN POSSO. Este sujeto fue reconocido por el señor CÉSAR TULIO OLAYA ARENAS (víctima) como partícipe de su retención y quien lo amenazó con un arma tipo “Changón”. Es de anotar que dicho artefacto no fue incautado.

Posteriormente, los señores CÉSAR TULIO OLAYA ARENAS y ANTONIO JOSÉ OSORIO ANGEL en su calidad de Administrador y trabajador respectivamente de la

fue incautado. Posteriormente, los señores CÉSAR TULIO OLAYA ARENAS y ANTONIO JOSÉ OSORIO ANGEL en su calidad de Administrador y trabajador respectivamente de la Finca “El Motor”, señalaron al señor Rebellón Posso como una de las personas que intentó hurtarle el ganado que se hallaba en ese inmueble. 2.2.- El 12 de enero del año que avanza, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, se legalizó la captura del señor JAIME ANDRÉS REBELLÓN POSSO, se le imputaron los cargos de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, a título de coautor, bajo la modalidad de “Portar”, en concurso heterogéneo con HURTO CALIFICADO y AGRAVADO, atribución que no fue aceptada por el imputado, a quien se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento intramural. 2Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa. 2.3.- EL 15 de mayo de 2013, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá (V), la Fiscalía 32 Seccional de esa misma municipalidad, formuló Acusación en contra del señor JAIME ANDRÉS REBELLÓN POSSO por idéntica imputación legal a la atribuida en sede preliminar. En cuanto a la imputación fáctica ante el exhorto del señor Juez

señor JAIME ANDRÉS REBELLÓN POSSO por idéntica imputación legal a la atribuida en sede preliminar. En cuanto a la imputación fáctica ante el exhorto del señor Juez sobre vacíos en la acusación presentada, la señora Fiscal realizó las precisiones de hecho, pertinentes. 2.4.- Luego de tres fechas fallidas para la realización de la Audiencia Preparatoria, (una por cierre del Despacho ante la orden del Consejo Seccional de la Judicatura, y dos por la Defensa), el día ocho de octubre de 2013 se llevó a cabo la diligencia en la cual la Fiscalía presentó un Preacuerdo ante el Juzgado de conocimiento. Consistió la negociación en la eliminación del cargo de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, a título de coautor, de tal forma que pactan la alegación de culpabilidad por el delito contra el patrimonio económico en grado de Tentativa con la pena mínima de 72 meses de prisión.

3. AUTO APELADO Una vez escuchada la delegada de la Fiscalía, el señor Juez dice que se abstiene de darle traslado a la Defensa, por cuanto estima ilegal el Preacuerdo celebrado por que el delito de Hurto fue calificado por la violencia contra las personas y agravado por haberse ejecutado en predio rural sobre cabezas de ganado y en coautoría con otras personas. Se parte entonces de una pena de ocho (8) años de prisión, que debe ser aumentada en la mitad para un total de doce (12) años. Que el artículo 31 del Código Penal demanda un incremento por el concurso y una vez realizado se procede a la

personas. Se parte entonces de una pena de ocho (8) años de prisión, que debe ser aumentada en la mitad para un total de doce (12) años. Que el artículo 31 del Código Penal demanda un incremento por el concurso y una vez realizado se procede a la aplicación de la rebaja del artículo 27 ibidem por la Tentativa en el ilícito de Hurto calificado y agravado. 3Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

La Fiscalía no explicó cómo obtuvo la pena de 72 meses de prisión. No dijo si va a partir del delito contra la Seguridad Pública o contra el Patrimonio Económico y no se puede entrar a especular sobre lo que la Fiscalía tasó. Lo declara ilegal dice, porque el ente acusador no ilustró al estrado (sic) sobre los parámetros y los valores que se deben tener en cuenta para que se puedan hacer los balances y establecer que no se viola la legalidad.

4. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Es de anotar que la Fiscalía inicialmente presentó recurso de reposición ante la ilustración en la cual insistiera el Juzgador de la posibilidad del mismo. En la sustentación explicó como realizó la dosificación punitiva del delito contra el patrimonio económico, en grado de Tentativa. Al realizársele el traslado al señor Defensor, éste adujo que del concurso de delitos por el cual se hizo la acusación, la Fiscalía le eliminó el cargo contra la Seguridad Pública en virtud a la dificultad para probarlo en el juicio

adujo que del concurso de delitos por el cual se hizo la acusación, la Fiscalía le eliminó el cargo contra la Seguridad Pública en virtud a la dificultad para probarlo en el juicio oral. Esto, porque de acuerdo con la jurisprudencia se requiere de dos elementos: (i) la carencia de salvo conducto y (ii) la aptitud del arma de fuego para poner en peligro el bien jurídico tutelado. Como el arma no se incautó, no tendría como establecer el segundo, por esta razón fue eliminado. A renglón seguido, el señor Juez desata negativamente dicho recurso al considerar que la eliminación de ese cargo, tratándose del delito mayor viola el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal pues si bien la disposición permite esta modalidad de negociación, no debe desconocerse el artículo 31 del Código Penal. Igualmente, porque la Fiscalía ha desconocido el límite del beneficio porque existió flagrancia y por lo tanto debe atenderse la modificación de la rebaja traída en el parágrafo del artículo 351 del C.P.P para tales casos, la cual fue reducida a una cuarta parte del beneficio. 4Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

Finalmente insiste en que hay asuntos, en los cuales el artículo 350 ibidem no puede aplicarse porque viola lo dispuesto en otra norma como la citada: No se puede eliminar una pena de 9 años porque se estarían desconociendo los parámetros de la dosificación del concurso.

aplicarse porque viola lo dispuesto en otra norma como la citada: No se puede eliminar una pena de 9 años porque se estarían desconociendo los parámetros de la dosificación del concurso. La defensa sustenta entonces el recurso de apelación planteando dos situaciones: (i) Para eliminar un delito dice, según lo interpreta el Juzgador no existe ya la forma de hacer preacuerdos en situaciones de flagrancia, excepto si se trata de rebaja de la pena; quedaría prohibido realizarlos por el numeral 1° del artículo 350. Tal aserto lo contraría porque en su criterio, nada tiene que ver el artículo 31 del Código Penal; (ii) En este caso sí procede la eliminación del cargo de menor entidad porque no se incautó el arma y habría duda sobre su materialidad bélica, distinto sería en un homicidio donde está visto que una persona ha fallecido. Esa es la razón por la cual el Preacuerdo se hizo en tales términos, dándole a la persona la posibilidad de que acepte el delito que sería viable probar y no el otro. Solicita entonces a la colegiatura que revise el Preacuerdo y denote su legalidad pues no viola ninguna norma; el artículo 350 no hace distinción y se aúna la circunstancia especial en materia probatoria, ya descrita.

5. CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. Le asiste a esta Corporación en su Sala Penal, por provenir el auto apelado del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá (V) adscrito a este territorio judicial. Se reúnen así los criterios de territorialidad y funcionalidad previstos en la regla de competencia consagrada en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que gobierna el debido proceso en este asunto. 5.2.- Problema Jurídico.

reúnen así los criterios de territorialidad y funcionalidad previstos en la regla de competencia consagrada en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que gobierna el debido proceso en este asunto. 5.2.- Problema Jurídico. Conforme a la sustentación del recurso presentada por el abogado defensor, le corresponde a la Sala dilucidar si el preacuerdo realizado entre el ente acusador y el 5Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa. procesado, consistente en la eliminación del cargo de mayor entidad dada la dificultad de probarlo en el juicio oral, es o no legal.

Análisis del Preacuerdo, en el caso concreto. Una vez estudiados los antecedentes procesales y las disertaciones del impugnante, encuentra la Sala lo siguiente:

1. En primer lugar el Preacuerdo presentado por escrito y leído por la delegada de la Fiscalía, contenía la supresión del cargo del delito contra la Seguridad Pública, de forma tal que la motivación inicial del A-quo para considerarlo ilegal constituía un sofisma por cuanto comportó una mera apariencia de abordar su estudio, desconociendo el contenido de la negociación, aludiendo una indebida dosificación punitiva a partir de la ausencia de explicación de la misma por parte del ente acusador, teniendo en cuenta la figura del concurso de delitos.

Si se hallaba en sede de verificación de la legalidad del Preacuerdo, debió cuestionar para obtener respuesta de la Fiscalía al respecto y así darse cuenta

parte del ente acusador, teniendo en cuenta la figura del concurso de delitos. Si se hallaba en sede de verificación de la legalidad del Preacuerdo, debió cuestionar para obtener respuesta de la Fiscalía al respecto y así darse cuenta de su yerro sobre la consistencia del preacuerdo y no despacharlo ilegal en forma inmediata, para seguidamente recalcarle a dicha Parte que podía usar el recurso de reposición para brindar la claridad en ese tópico. Dicha audiencia requiere esa dinámica de interrelación de las Partes con el Presidente de la misma, si este último considera necesarias ciertas explicaciones como así lo expresó en materia del proceso de regulación de la pena acordada por los sujetos procesales, por tanto debió preguntarle, previamente a la decisión adoptada. Empero, lo más importante es que su argumentación para nada correspondía a la clase de negociación pactada entre la delegada del ente acusador, el acusado y su defensor. 2 Lo anterior, se supera debido a la oportunidad que tuvieron las Partes de intervenir en el trámite del recurso horizontal donde gracias a la precisión del abogado defensor, el A QUO tuvo que referirse a ello para resolverlo, 6Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa. integrándose de alguna forma dicha motivación a la inicial, de tal forma que la irregularidad ya se tornaría intrascendente. Es así como el señor Juez consideró la ilegalidad del Preacuerdo en atención a la imposibilidad de

integrándose de alguna forma dicha motivación a la inicial, de tal forma que la irregularidad ya se tornaría intrascendente. Es así como el señor Juez consideró la ilegalidad del Preacuerdo en atención a la imposibilidad de adoptarlo por el numeral 1° del artículo 350 por cuanto transgrede el artículo 31 del Código Penal, en cuanto se trata del delito de mayor entidad y en atención igualmente a haber sido capturado en estado de flagrancia.

3. Llama la atención de la Sala, que haya sido la Defensa y no la delegada de la Fiscalía quien diera cuenta de la razón del preacuerdo, cuando si se trató de la ausencia de EMP, de evidencia física, de pruebas para practicar en el juicio y en síntesis de la imposibilidad de demostrar el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal dentro del recaudo probatorio, la llamada a realizar tal aseveración era precisamente la representante del ente acusador, si en verdad ante la falta de incautación del artefacto no contaba con ningún otro medio de conocimiento para probar que se trataba de un instrumento bélico, no de juguete y en buen estado de funcionamiento. Es decir, la prueba sobre la naturaleza del instrumento -arma de fuegoy la capacidad para afectar el bien jurídico protegido por el legislador con tal descripción típica.

El juzgador de primer nivel cuando tramitó el recurso de apelación no le dio traslado como no recurrente a la señora Fiscal, pero ella convalidó con su silencio, tal irregularidad.

4. En relación con el punto central que conforma la disidencia con lo resuelto por el A-quo, el Preacuerdo en debida solución técnico jurídica debe IMPROBARSE por su ilegalidad pues desde las afirmaciones de la Defensa

silencio, tal irregularidad.

4. En relación con el punto central que conforma la disidencia con lo resuelto por el A-quo, el Preacuerdo en debida solución técnico jurídica debe IMPROBARSE por su ilegalidad pues desde las afirmaciones de la Defensa constituye es una violación al debido proceso y a las garantías fundamentales del procesado.

Es cierto, aunque no lo dice la norma pero existe la Directiva No. 001 de septiembre de 2006 del Fiscal General de la Nación proferida en cumplimiento de su deber legal conforme lo demanda el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 que expresa en su último inciso: “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia 7Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa. y evitar su cuestionamiento.” En efecto entonces en la misma se establece como directriz “CUARTA” la siguiente: “CUARTA. Límites a las negociaciones. Además de lo establecido en los artículos anteriores, los preacuerdos y negociaciones tendrán como límites las

siguientes reglas: (...) b) cuando se trate de un concurso de conductas punibles no podrá preacordarse la eliminación del cargo por el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurídico y la pena establecida para el mismo.” De la concordancia entra el último inciso del artículo 348 y la primera y hasta el

preacordarse la eliminación del cargo por el delito de mayor trascendencia, atendiendo el bien jurídico y la pena establecida para el mismo.” De la concordancia entra el último inciso del artículo 348 y la primera y hasta el momento única directiva emanada de la Fiscalía General de la Nación se desprende que esta última hace parte del “debido proceso” en la Ley 906 de

2004. Por consiguiente, contrariarla, es afectar la estructura del trámite legal.

Si la Fiscalía acusó por este cargo, es porque contaba con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida de la cual puede afirmarse con “probabilidad de verdad”, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, requisito contenido en el artículo 336 de la Ley 906 de 2004 para presentar un escrito de acusación en contra de un imputado. De ser cierto lo planteado por la Defensa, prácticamente no podría haberlo hecho pues no estaría en condiciones de demostrar en el juicio oral si era un arma de verdad o de juguete; o en caso de lograrlo, no lo haría respecto a si la misma era idónea para afectar o poner en peligro el bien jurídico de la seguridad pública. A contrario sensu, la presunción inicial que parte de la presentación de la acusación es que cuenta con esa capacidad de demostración, que hace improcedente un preacuerdo de esta naturaleza conforme a la Directiva 8Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa. establecida por la entidad a la que pertenece pues se trata del delito de mayor gravedad conforme con la pena mínima dispuesta para la conducta.

Y desde la óptica de la Defensa, se estaría conculcando el derecho fundamental de la misma para el procesado, porque si la Fiscalía está en imposibilidad de demostrar ese cargo, por qué preacuerda la eliminación del mismo? Sería una especie de trampa, de engaño para el acusado, pues surge de inmediato el interrogante acerca de cuál es el beneficio que obtiene a partir de esa alegación de culpabilidad. En ese caso, un defensor haría un preacuerdo parcial únicamente sobre la pena, por ejemplo, del cargo contra el patrimonio económico y se iría a juicio oral por el primer delito, a sabiendas de la imposibilidad que pregona de que la Fiscalía pueda concretar probatoriamente el compromiso penal del acusado por el delito de porte ilegal de arma de fuego. En consecuencia, son las anteriores razones, distintas a las del A-quo las que llevan a la colegiatura a confirmar la decisión de instancia, bajo la aclaración que se trata de improbar el preacuerdo por ser violatorio al debido proceso y a la garantía de defensa del acusado. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BUGA, EN SALA DE DECISION PENAL, R E S U E L V E: Confirmar, el auto interlocutorio del 8 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá -Valleen el entendido de improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado, JAIME ANDRES REBELLO POSSO asistido por su abogado defensor, dentro de la causa que se le adelanta por el concurso de delitos

de FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,

9Radicación: 76834-60-00-187-2013-00125-01/AC-428-13

Acusado: Jaime Andrés Rebellón Posso Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES y HURTO CALIFICADO O AGRAVADO EN

GRADO DE TENTATIVA.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO

AC-428-13

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

AC-428-23

ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

AC-428-13

CLAUDIA PATRICIA BARBOSA SARRIA

Secretaria Sala Penal 10