TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2014-00338-01-(22-04-2015)

JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR ER ES EXCELENCIAR E S P O N S A B IL ID A D

E T 1C/V

Versión: Fecha de

Código: GSP-FT-09 1 aprobación:

15/02/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO PERALTA ROJAS RADICACIÓN: 76834-60-00-187-2014-00338-01

ACUSADO(S): MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA DELITO: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Guadalajara de Buga-Valle, miércoles veintidós (22) de abril del año dos mil quince (2015). Aprobado según Acta No. 134 del 17/04/2015 1 -OBJETIVO DEL PROVEÍDO: Conforme a la sustentación del recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación, esta Sala de Decisión procede a revisar la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá-Valle, con Funciones de Juzgamiento, dentro del proceso adelantado por el delito de Tráfico, ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina - Telefax Correo electrónico2014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria Fabricación o Porte de Estupefacientes en contra del

acusado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA

2-ANTECEDENTES.

Se convierte en génesis de la presente actuación, según

Decisión: revoca sentencia absolutoria Fabricación o Porte de Estupefacientes en contra del

acusado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA

2-ANTECEDENTES.

Se convierte en génesis de la presente actuación, según se extracta del escrito de acusación presentado por la Fiscalía 30 Seccional de Tulua Valle, con los siguientes hechos: “Se indica en el informe de Policía de Vigilancia suscrito por los miembros de la Policía Nacional, señores JOSE LEONARDO RODRIGUEZ BUENO Y JHAIR ESTEBAN SOLER LOPEZ, que siendo las 21:55 horas del día 22 de enero 2014 mientras realizaban labores de patrullaje por el sector de la calle 21 con carrera 26 del municipio de Tulua, observan a un ciudadano que vestía camiseta corta color gris, pantalón azul y zapatillas blanca color negro, al cual le solicitan una requisa accediendo a la misma en forma voluntaria y procediendo a sacar de su bolsillo trasero derecho de su pantalón, 19 papeletas de papel blanco con rayas que en su interior contenían una sustancia pulverulenta de color blanco, que por sus características de color y olor se asemeja a una sustancia estupefaciente, 22014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria persona que fue identificada como MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA» Precisa el escrito de acusación que sometida la sustancia incautada a la prueba preliminar homologada

(PIPH) arrojo como resultado positivo para COCAINA Y

persona que fue identificada como MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA» Precisa el escrito de acusación que sometida la sustancia incautada a la prueba preliminar homologada (PIPH) arrojo como resultado positivo para COCAINA Y SUS DERIVADOS con un peso neto de 8.4 gramos. De acuerdo con los argumentos tácticos antes señalados la Fiscalía General de la Nación le imputó cargos al procesado, para con posterioridad, presentar escrito de acusación, convocándolo a responder en juicio oral y público por su probable autoría material en el delito de TRÁFICO FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de "LLEVAR CONSIGO” tipificado en el art 376 INCISO 2 de nuestro estatuto represor, juicio adelantado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá Valle, quien luego de agotar las ritualidades procesales insertas en la Ley 906 de 2004, finiquitó la actuación mediante la sentencia absolutoria Nro. 085 datada del 27 de noviembre de 2014 basada en las siguientes consideraciones: 3-DECISIÓN IMPUGNADA El Juez de Primera Instancia al valorar las probanzas recaudadas en la diligencia de juicio oral, dispuso 32014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria absolver a MARIO FERNANDO YEPES de los cargos por los que fue acusado, por cuanto el ente acusador solo se limitó a establecer la tipicidad de la conducta delictiva, más no concreto la antijuricidad de la misma,

absolver a MARIO FERNANDO YEPES de los cargos por los que fue acusado, por cuanto el ente acusador solo se limitó a establecer la tipicidad de la conducta delictiva, más no concreto la antijuricidad de la misma, pues no acreditó de qué manera se puso en riesgo el bien jurídicamente tutelado de salud pública, además precisa el juez que atendiendo a la cantidad de sustancia incautada al procesado y el sitio donde fue capturado se establece que aquél es un consumidor de estupefacientes, y, por lo tanto el único daño que se genera es de su propia salud, para lo cual trae como sustento de su argumento la sentencia de casación dicta por la Corte Suprema de Justicia en su sala penal bajo el radicado 4217, que aborda este tema de manera puntual. 4-ARGUMENTOS DEL RECURSO La referida sentencia absolutoria no fue compartida, por el ente acusador, quien en ejercicio de su derecho de contradicción impugnó la decisión indicando básicamente que el juez efectúa una errada interpretación de la referida jurisprudencia, pues en el caso sometido a consideración por la Corte Suprema de Justicia, se acreditó la condición de farmacodependiente de la persona que fue procesada, lo que motivo su absolución, condición que para el caso en cuestión no se estableció por el defensor, pues no 42014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria obra ningún elemento de convicción que concrete que el alijo incautado al encartado estaba destinado para su

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria obra ningún elemento de convicción que concrete que el alijo incautado al encartado estaba destinado para su consumo personal, razón por la cual no procedía la aplicación del señalado precedente jurisprudencial.

Precisa el delegado fiscal que no comparte que una sentencia absolutoria se fundamente exclusivamente con la manifestación que hace el defensor que su patrocinado es un consumidor de estupefacientes y que fue capturado en el lugar cuando precisamente se abastecía, asumiendo una actitud pasiva para acreditar esta condición, razón por la cual considera que se debe revocar la decisión objeto de impugnación y como consecuencia dictar un fallo de carácter condenatorio en contra del acusado YEPEZ VILLADA. Para resolver se tendrán en cuenta las siguientes, 5-CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a lo indicado en anteriores acápites, corresponde a esta Sala de decisión establecer, si dentro de la actuación se acreditó, la condición de farmacodependiente del acusado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA, y si la cantidad del alijo incautado en su poder no trasgrede el bien jurídicamente tutelado de 52014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria la salud pública, como lo concluyó el juez en su decisión, o, si por el contrario como lo indica el delegado Fiscal en su escrito de impugnación, esos señalados factores no fueron establecidos por la defensa

la salud pública, como lo concluyó el juez en su decisión, o, si por el contrario como lo indica el delegado Fiscal en su escrito de impugnación, esos señalados factores no fueron establecidos por la defensa técnica del encartado y por consiguiente deba revocarse el fallo absolutorio proferido en su favor. Con ese norte de controversia, habrá de indicarse inicialmente como se ha considerado en otras decisiones, que para obtener un resultado vinculante como el alegado por el delegado fiscal, éste debe aportar los elementos de acreditación suficientes al Juzgador que le permita eliminar toda clase de argumentos que puedan conducir a la duda, como acontece con la probabilidad, la cual, debe ser entendida como, “la percepción de los motivos convergentes y divergentes, todos los cuales se consideran dignos, en la medida de su diferente valor, de ser tenidos en cuenta”1 . Ese elemento dubitativo no tiene cabida en la exigencia cognoscitiva señalada en la norma procedimental citada, por corresponder esta a ese conocimiento seguro y claro de alguna cosa2 o la creencia que se tiene en la posesión de la verdad3 . En ese sentido se acreditó por parte del ente acusador, a través del testimonio rendido por los policiales 1 N ico lás Fram arino de M alatesta. L ó g ic a de las Pruebas en m ateria criminal. V o l. 1., p.64. 2 A lfo n s o O rtiz Rodríguez, Lecciones de D erecho Probatorio Penal, p.45. 3 Fram arino, obra citada, p.17. 62014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada

3 Fram arino, obra citada, p.17. 62014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria captores JHAIR ESTEBAN SOLER LOPEZ Y JOSE LEONARDO RODRIGUEZ BUENO, que efectivamente el día 22 de enero del año 2014, fue capturado el acusado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA, por habérsele hallado en su bolsillo trasero derecho de su pantalón 19 papeletas en cuyo interior contenía 8.4 gramos de cocaína, configurándose de esta forma la materialidad de la conducta en cabeza del precitado infractor y que fuere deducida por la Fiscalía en la acusación correspondiente al TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en su modalidad de “ llevar consigo”.

Por su parte la defensa técnica del encartado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLDA, para acreditar la condición de farmacodependiente del precitado acusado como causal de ausencia de su responsabilidad, no aporto elemento de convicción alguno que establezca que efectivamente la presencia del precitado encartado en el lugar donde fu capturado obedeció a un aprovisionamiento, para mitigar su adición a este tipo de sustancia que le fue incautada. De ahí que al no acreditarse al menos a través de prueba sumaria, pericial psicológica o científica, por parte de la defensa la condición de farmacodependiente del filiado YEPEZ VILLADA, no es posible indicarse que su conducta carece de ese elemento antijurídico que

prueba sumaria, pericial psicológica o científica, por parte de la defensa la condición de farmacodependiente del filiado YEPEZ VILLADA, no es posible indicarse que su conducta carece de ese elemento antijurídico que 72014-00338-01 A -C -010-15

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria permita exonerarlo de su responsabilidad frente a la ilícito por el cual fue convocado a responder en el juicio oral y público.

Ahora, si aceptáramos la condición de farmacodependiente del acusado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA, ello tampoco lo releva de su responsabilidad, dado a que si bien es cierto, está exento de sanción punitiva cuando lo incautado no supera los 20 gramos de marihuana o el gramo de cocaína o sustancia de ella derivada ; en el presente caso, como se acreditó, que la sustancia excede ese peso en siete gramos (7gramos), lo que supera ostensiblemente el límite permitido por la ley para su consumo, y, por tanto se pone en riesgo el bien jurídicamente tutelado de la salud pública. Sobre este particular caso, la Corte Suprema de Justicia mediante providencia de fecha 17 de agosto del año 2011, en radicado 35978 con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero precisó: El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad, cual es la

magistrado Fernando Alberto Castro Caballero precisó: El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad, cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de2014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria la dosis personal, en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado, pues una eventualidad como esa, indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente.

En tal medida, si la persona farmacodependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada esa particular condición, debe ejercer esa opción que ha elegido de consumir estupefacientes, respetando la regulación que para ese fenómeno ha implementado el Estado, conformándose con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la salud pública. Así las cosas, el reparo de la defensa sobre la violación directa de la Ley sustancial por falta de 92014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada

salud pública. Así las cosas, el reparo de la defensa sobre la violación directa de la Ley sustancial por falta de 92014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria aplicación de la norma que establece el principio de lesividad como uno de los presupuestos de puniblidad de una conducta típica, artículo 11 del Código Penal, no está llamado a prosperar, dado que según se ha expuesto, el comportamiento desplegado por Juan C arlos Vela, no puede calificarse como el porte de estupefacientes para el consumo de dosis personal, ante el desborde significativo de la cantidad tolerada, circunstancia que es suficiente para predicar la puesta en peligro abstracto del bien jurídico de la salud pública.

Además, si se analiza la forma en que el alijo fue incautado en poder del acusado en “19 papeletas de papel blanco con rayas?, se establece que el mismo no solo podía estar destinado para su consumo personal sino para su comercialización, lo que acredita aún más la trasgresión y puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado de salud pública. Conforme a lo antes indicado, concluye la Sala que el excedente de la señalada dosis personal “7 gramos” de sustancia “cocaína” encontradas en poder del aquí acusado sumado a que no se acreditó su condición de farmacodependiente, se convierte en un daño significante para el bien jurídico de la Salud Pública, en la medida en que lo lesiona y pone en peligro, 102014-00338-01 A-C-010-15

farmacodependiente, se convierte en un daño significante para el bien jurídico de la Salud Pública, en la medida en que lo lesiona y pone en peligro, 102014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria configurándose de esta manera la antijuridicidad material de la conducta, por cuanto al superar los topes de tolerancia fijados por el legislador, se ingresa en el campo del derecho penal y es posible deducir responsabilidad en ilícito materia de investigación, como acertadamente lo reclama el ente acusador en su escrito de impugnación.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir, que la conducta desplegada por el filiado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA configura los tres elementos dogmáticos que exige la estructura del tipo penal, para establecer su responsabilidad penal en el delito de Trafico Fabricación y Porte de Estupefacientes, en la modalidad de “LLEVAR CONSIGO por el cual fue acusado por el ente de persecución penal; razones suficientes que llevan a esta Corporación a revocar en su integridad la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá Valle, para en su lugar imponer un fallo de identidad condenatoria en contra del precitado encartado. 6-DE LA DOSIMETRÍA PENAL Conforme al principio de congruencia, la sanción penal tendrá como sustento lo señalado en la acusación y ratificado por La Fiscalía en el juicio a través de la l l2014-00338-01 A-C-010-15

Conforme al principio de congruencia, la sanción penal tendrá como sustento lo señalado en la acusación y ratificado por La Fiscalía en el juicio a través de la l l2014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria presentación de los alegatos. El ente instructor, adecuó la conducta del delito a lo señalado en el Libro

Segundo, Título XIII, Capítulo Segundo, artículo 376 INCISO 2, tipo penal de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, el cual tiene una sanción que oscila entre SESENTA Y CUATRO (64) A CIENTO

OCHO (108) MESES DE PRISIÓN.

Efectuado el procedimiento anterior, se dividirá el ámbito punitivo en cuatro cuartos iguales, siendo del caso restar el menor valor del mayor valor y el resultado dividirlo en cuatro. Luego de realizar este proceso, se tiene que, restando el menor valor 64 meses, al mayor valor 108 meses, resulta 44 meses, que al ser divididos en cuatro, da como resultado 11 meses, cifra esta que se irá aumentando progresivamente al extremo inferior, hasta llegar al tope máximo. Con esta información, se procede a formar cada uno de los cuartos de movilidad que señala la Ley como necesarios para ubicar la pena a imponer:

TRAFICO ESTUPEFACIENTES 122014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto cuarto

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto cuarto 64 meses 75 meses 86 meses 97 meses 75 meses 86 meses 97 meses 108 meses Establecido lo anterior y en virtud a que sólo concurren circunstancias de atenuación punitiva, habrá de ubicarse en el cuarto mínimo de movilidad que va de (64) meses a (75) meses de prisión. Finalmente, atendiendo las previsiones insertas en el tercer inciso del artículo 61 del Código Penal, la pena a imponer será de SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISIÓN, y multa equivalente a dos (2) S.M.L.M.V en calidad de autor penalmente responsable del delito de TRAFICO

FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES EN SU MODALIDAD DE “LLEVAR CONSIGO”. Por mandato legal se le impondrá la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al fijado en la pena. 7-DE LOS SUBROGADOS O SUSTITUTOS PENALES Atendiendo el rigor normativo previsto en el artículo 63 del Código Penal que fue modificado por el canon 29 de la ley 1709 de 2014, concluye este estrado judicial, que no se dan los presupuestos para el otorgamiento de la suspensión condicional en la ejecución de la pena, 132014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria amén a que la pena impuesta supera el umbral de los

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Acusado: Mario Femando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria amén a que la pena impuesta supera el umbral de los 48 meses de prisión aunado a que el delito se encuentra inmerso en el inciso segundo del artículo 68a ibídem que prohíbe el otorgamiento de beneficios y subrogados penales para este tipo de conductas. Razón por la cual y conforme al inciso segundo del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, se ordena la captura inmediata del acusado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA Por lo expuesto el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga-Valle, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, 6-R ESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá-Valle, con Funciones de Juzgamiento, dentro del proceso adelantado por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en contra del acusado

MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA.

SEGUNDO: CONDENAR al acusado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA, de condiciones naturales y civiles conocidas dentro de esta actuación a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales 142014-00338-01 A-C-010-15

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria vigentes, como autor penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes, en su

Acusado: Mario Fernando Yepez Villada Delito: Tráfico de Estupefacientes Decisión: revoca sentencia absolutoria vigentes, como autor penalmente responsable del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes, en su modalidad de “ llevar consigo”. Por mandato legal se le impondrá la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al fijado en la pena principal.

TERCERO: ORDÉNASE la captura del procesado MARIO FERNANDO YEPEZ VILLADA, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 450 de la Ley 906 de 2004.

CUARTO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, que deberá presentarse ante este Corporación dentro del término señalado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.

QU NTO: Esta decisión queda notificada en estrados.

ClaudiaN^aykfoJBarbosa Sarria Secretaria Sala Penal 15