TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2014-03516-01-(12-03-2015)

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JUSTICIA PENAL BUGA

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INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA rC ■- '# .

ERES

EXCELENCIA

RESPONSABILIDAD

ÉTICA

SUPERACIÓN

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de

aprobación: 22/05/2012

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA

ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. Aprobado según Acta No. 090 de la fecha Guadalajara de Buga, marzo doce (12) del año dos mil quince (2015) Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto del 6 de febrero de 2015, por el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá IMPROBÓ el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el imputado OBED MENDIVELSO PEDROSA, asistido por su defensor, dentro de la presente actuación seguida por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o munición.Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

presente actuación seguida por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o munición.Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.

ANTECEDENTES

1. El 16 de septiembre de 2014 se realizaron audiencias preliminares en las que se legalizó la captura de DIANA CAROLINA

HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA y se les formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas o munición, a cuyos cargos no se allanó. El implicado fue descubierto el 15 de septiembre de 2014 hacia las 4:30 de la tarde en flagrante delito de fabricación, tráfico o porte de armas o munición, en cantidad de 25.000 cartuchos calibre 22, en el que además de MENDIVELSO PEDROSA se movilizaba DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS y ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO en un automóvil1, en la ruta Cali-Andalucía, habiéndose producido su retención a la altura del peaje Betania, kilómetro 78+350 metros municipio de San Pedro.

automóvil1, en la ruta Cali-Andalucía, habiéndose producido su retención a la altura del peaje Betania, kilómetro 78+350 metros municipio de San Pedro.

2. Posteriormente, con fecha 16 de enero de 2015 la fiscalía presentó escrito de preacuerdo2 con el imputado MENDIVELSO PEDROSA, en el que admite su responsabilidad en el delito materia de acusación, a cambio de rebaja de la pena en una cuarta parte del cincuenta por ciento de la pena mínima a imponer del beneficio de que trata el artículo 351 del C.P.P., quedando la pena en 7 años, 10 meses y 10 días de prisión.

En la providencia materia de apelación, el Juez de primera instancia improbó el preacuerdo aduciendo que no existía 1 Marca Renault 19, placas BKN-295 color Verde, Modelo 1998 2 Luego de haber corregido el yerro advertido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá, una vez Instalada la audiencia para verificación de preacuerdo celebrada el 19 de enero de 2015, en lo referente a la exactitud de los elementos incautados. 2l i [ [ Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSÓ PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. congruencia entre lo táctico y lo jurídico, porque no se le atribuyó el agravante descrito en el artículo 365.1 del C.P3., puesto que para

Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. congruencia entre lo táctico y lo jurídico, porque no se le atribuyó el agravante descrito en el artículo 365.1 del C.P3., puesto que para transportar la munición se había utilizado un vehículo, razón por la cual había errado el ente acusador al realizar el referido preacuerdo en esos términos. Apoyó su decisión en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado N°27759 del 12 de septiembre de

2007. M.P. Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO4.

DEL RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía dice que se equivoca el a quo al decir que se "olvidó" de imputar la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral 1 del artículo 365 del C.P., siendo que el hecho de que la munición incautada se transportaba en un vehículo no vulnera el bien jurídico tutelado, sino el solo hecho de transportarla sin importar el medio5. Aclaro, que siendo la Fiscalía la titular de la acción penal en su momento realizó la valoración de los hechos para realizar la correspondiente imputación, instancia en la cual no se debe entrometer el Juez, pues estaría éste realizando su propia teoría del caso. Pide revocar el auto apelado. Apoya sus argumentos en la 3 "Artículo 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Modificado por el art. 38, Ley 1142 de 2007, Modificado por el art. 19, Ley 1453 de 2011. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda,

el art. 38, Ley 1142 de 2007, Modificado por el art. 19, Ley 1453 de 2011. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados..." 4 "...el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada. Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación:..." 5 “ burro o bicicleta...” 3Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.

NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. sentencia con radicado N°25726 del 21 de febrero de 2007. M.P.

Dra. MARINA PULIDO DE BARON6

CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto OBVED MENDIVIELSO PEDROSA fue capturado en flagrante delito contra la seguridad pública a la altura del peaje Betania en jurisdicción del municipio de San Pedro, cuando uniformados de la Policía Nacional descubrieron camuflados en diversas partes del automotor múltiples alijos cuyo total reportó 25.000 cartuchos calibre 22, para cuyo transporte o porte ni MENDIVIELSO PEDROSA ni ninguna otra de las personas que ocupaban el automotor contaban con permiso de autoridad competente. Conforme a esa situación fáctica, claramente se aprecia que los implicados en los hechos, entre ellos MENDIVIELSO PEDROSA, transportaban o portaban 25.000 cartuchos calibre 22, y que para realizar esa conducta ¡lícita utilizaba el medio motorizado conducido directamente por MENDIVIELSO PEDROSA. De esta manera, la situación fáctica que envuelve la conducta desplegada por MENDIVIELSO PEDROSA y los otros ocupantes del vehículo, además del transporte o la tenencia de los 25.000 mil cartuchos, igualmente muestra de manera flagrante que dicho 6“La circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad

motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento". "Por consiguiente, la incorporación de dicha circunstancia en la construcción del juicio de derecho está condicionada a que el sentenciador concluya, mediante la actividad probatoria, que el arma transportada en vehículo motorizado haga más potencial el riesgo de vulneración del bien jurídico de la seguridad pública, como sería el caso, cuando entre el porte de dicho elemento y la utilización de medios motorizados exista una relación teleológica, es decir, tenga conexión con la comisión de otras conductas punibles, por ejemplo, asaltar una entidad bancaria, o perpetrar un homicidio por banda de sicarios, etc" 4Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. comportamiento ilícito lo cometían en las circunstancia consistente en utilizar medio motorizado, en este caso concreto el automóvil de marras conducido por MENDIVIELSO PEDROSA.

Ahora bien, la expresión jurídica, o calificación jurídica que

comportamiento ilícito lo cometían en las circunstancia consistente en utilizar medio motorizado, en este caso concreto el automóvil de marras conducido por MENDIVIELSO PEDROSA. Ahora bien, la expresión jurídica, o calificación jurídica que corresponde a esos hechos es la descrita y sancionada en el art. 365 del C.P., que sanciona con prisión de 9 a 12 años al que sin permiso de autoridad competente transporte, porte, o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal o municiones, pena que se duplica cuando esa conducta se comete utilizando medios motorizados. Por tanto, en el presente asunto resulta incuestionable que la conducta punible ejecutada por MENDIVIELSO PEDROSA y sus compañeros de delincuencia fue la descrita y sancionada en el mencionado articulo 365 del C.P. con la circunstancia que duplica la pena establecida en el Numeral Io del inciso 3o de dicha norma. En las anteriores condiciones, si el mismo Fiscal admite que el imputado MENDIVIELSO PEDROSA y los demás ocupantes del vehículo transportaban o tenían munición en cantidad de 25.000 cartuchos calibre 22, y que esa conducta delictiva la realizaban utilizando el automóvil conducido por MENDIVIELSO PEDROSA, a ese conjunto fáctico y sus circunstancias el Fiscal está obligado a darle la calificación jurídica que corresponde, pues ni la Constitución y ni la Ley lo facultan para darle una diferente a la contemplada en el Código Penal, como en este caso pretende hacerlo dejando de lado las circunstancia de que los 25.000 cartuchos se transportaban utilizando medio motorizado. Sobre este tema de la obligatoria correspondencia entre la situación

el Código Penal, como en este caso pretende hacerlo dejando de lado las circunstancia de que los 25.000 cartuchos se transportaban utilizando medio motorizado. Sobre este tema de la obligatoria correspondencia entre la situación fáctica y la imputación jurídica deducible de ella, el Tribunal insiste que no es discrecional ni arbitraria por parte de la Fiscalía, sino sujeta al principio de estricta legalidad conforme lo enseña la Sala 5Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.

De Casación Penal del Corte Suprema de Justicia en su sentencia de tutela del 20 de mayo de 2014, radicación N° 77555, en la que abordó el control material del Juez a los actos del fiscal en la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos pertinentes a este asunto, así: "La labor del Fiscal es 'verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador', de ahí que en la sentencia C-1260 de 2005 se declaró exequible el numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que el Fiscal a los hechos solamente les puede dar la calificación jurídica que corresponda conforme a ¡a ley penal preexistente." En seguida, la misma sentencia de amparo resalta que "la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está

les puede dar la calificación jurídica que corresponda conforme a ¡a ley penal preexistente." En seguida, la misma sentencia de amparo resalta que "la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo pena! correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso". Igualmente, en lo referente al ejercicio de las facultades del Fiscal en la realización de negociaciones o preacuerdos, la Corte Constitucional en su sentencia C-1260 de 2005, precisa que: "... a los hechos Invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponde conforme a la ley penal preexistente", pues el Fiscal "no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra ¡imitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que 6Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación

NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado , en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal". Como resulta evidente que en el presente asunto el Fiscal pretende de manera absolutamente contraria a la Ley, seleccionar un tipo penal que no corresponde a los hechos del proceso, es por lo que el Tribunal encuentra acertada la decisión del Juez de primera instancia mediante la cual improbó el preacuerdo reportado en esta actuación, situación que por ser ajustada a derecho será confirmada. No se trata en este caso, como afirma con desacierto el Fiscal apelante, que el Juez esté exhibiendo su propia teoría del caso para obligar a realizar una imputación que no es la concebida por la Fiscalía, sino que en este asunto los hechos imputados de manera clara indican que el transporte o porte de los 25.000 cartuchos calibre 22 la realizaban los imputados utilizando medio motorizado, y estos hechos así flagrantemente descubiertos por la Policía constituyen la imputación fáctica comunicada a los imputados por la Fiscalía, cuya imputación jurídica debe corresponder precisamente a ese factum que aquí soslaya indebidamente el Fiscal al decir, de manera abiertamente alejada de la Ley, que esa situación fáctica solo encaja en el tipo básico del art, 365 del Código Penal, sin consideración del agravante por atentar contra la seguridad pública utilizando medios motorizados.

manera abiertamente alejada de la Ley, que esa situación fáctica solo encaja en el tipo básico del art, 365 del Código Penal, sin consideración del agravante por atentar contra la seguridad pública utilizando medios motorizados. Entonces, el Fiscal en este asunto incurre en el yerro de que a los hechos imputados no les da la calificación jurídica que corresponde conforme a la Ley penal prexistente, sino la que de pronto le 7Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. pareció mejor, que por lucir caprichoso y por fuera de la realidad fáctica no puede ser aprobada por el Juez, quien conforme lo dice la sentencia C-1260 del 2005 tiene facultad de realizar control material a los actos del Fiscal, especialmente cuando como aquí ocurre, no respeta el principio de estricta legalidad.

Parecer ser que en la perspectiva del Fiscal sería lo mismo una bicicleta, un burro que un automotor, lo que por supuesto además de ilógico desborda el principio de estricta legalidad que para el presente asunto duplica la pena cuando el transporte ilícito de municiones se hace utilizando medio motorizado, circunstancia en la que por supuesto no encajan ni el burro ni la bicicleta postulados por el Fiscal, sino el medio motorizado a que alude el ordinal 1 del inciso final del artículo 365 del C.P. De otro lado, el Tribunal también advierte que en el preacuerdo en

la que por supuesto no encajan ni el burro ni la bicicleta postulados por el Fiscal, sino el medio motorizado a que alude el ordinal 1 del inciso final del artículo 365 del C.P. De otro lado, el Tribunal también advierte que en el preacuerdo en cuestión se incurre en la concesión de doble beneficio lo cual contraría la Ley, toda vez que conforme al artículo 351 del C.P.P., cuando por virtud de la negociación se produzca un cambio favorable al imputado con relación a la pena a imponer "esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo". En efecto, la omisión del agravante antes indicada de por sí ya constituye un cambio favorable para el imputado en la medida que la pena ya no se duplica, sino que se fija en el marco de 9 a 12 años de prisión, situación que en cifras significa que la pena minina en lugar de 18 años de prisión se reduce a 9 años, resultado este que elocuentemente muestra un cambio favorable en el monto de la sanción. 8Y"' Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.

De igual manera, constituye rebaja compensatoria adicional prohibida por la Ley que además de restarle el agravante y la consiguiente duplicación de la pena, también le otorgue la rebaja de la 1 A parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906

De igual manera, constituye rebaja compensatoria adicional prohibida por la Ley que además de restarle el agravante y la consiguiente duplicación de la pena, también le otorgue la rebaja de la 1 A parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, siendo este otro motivo de ilegalidad del preacuerdo, que impone su improbación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado del 6 de febrero de 2015 con el que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá, IMPROBÓ el preacuerdo presentado en este asunto seguido contra DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA CARRILLO LAMUS, ALCIDES NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO y OBED MENDIVELSO PEDROSA, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o munición, conforme a lo expuesto en precedencia. Esta providencia se notifica en estrados y contra la misma no procede ningún recurso. 9Radicación: 76-834-60-00-187-2014-03516-01-AC-068-15

Procesados: DIANA CAROLINA HERRERA AGUIRRE, ZULIMA ESPERANZA NEFTALI ALBARRACIN MENDIVIELSO, OBED MENDIVELSO PEDROSA Delito. Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.

CARRILLO LAMUS, ALCIDES

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