TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2016-00458-01-AC-071-17-(15-03-2017)

-- OE Q

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ERES

É T IC A

Código: GSP-FT-09

Versión: 1

Fecha de aprobación: 10/04/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ALIRIO JIMÉNEZ BOLAÑOS

Radicación No: 76834-60-00-187-2016-00458-01

Acusado: JHON EDUARD TORO OSPINA

Delito: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES Aprobado en acta No. 084 del 8/3/2017

Fecha de lectura Guadalajara de Buga-Valle, (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). 1-OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Conforme a la sustentación del recurso de apelación realizado por la defensa del acusado JHON EDUARD TORO OSPINA, esta Sala de Decisión procede a revisar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, dentro del proceso adelantado por el delito de TRÁFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en contra del citado encartado. ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina - Telefax Correo electrónico C > r W W H B H l iRad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria

2-ANTECEDENTES.

Nace a la vida jurídica la presente actuación, según se

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria

2-ANTECEDENTES.

Nace a la vida jurídica la presente actuación, según se extracta de la sentencia condenatoria objeto de apelación, con los hechos acaecidos "el 24 de febrero de 2016, aproximadamente a las 16:20 horas, cuando miembros de la Policía Nacional al realizar labores de vigilancia en esta ciudad por el sector de la carrera 21 con calle 27 vía pública, observan a un grupo de personas y le solicitan un registro, uno de ellos asume un actitud evasiva alejándose del lugar, por lo que le solicitan un registro personal al cual accede voluntariamente y en su bolsillo derecho le encuentran una bolsa negra en su interior con 15 envolturas de papel color blanco en forma rectangular contentivas de una sustancia pulverulenta con características similares a sustancia estupefaciente, razón por la cual se procedió a leérsele sus derechos como persona capturada, siendo conducido a las instalaciones de la fiscalía para su correspondiente judicialización" El día 25 de febrero del 2016, en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación del encartado JHON EDUARD TORO OSPINA, acto en el cual la Fiscalía le imputó el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, descrito en el artículo 376 inciso 2o, modificado por la Ley 1453 de 2011, art. 11 del Código Penal. 2Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

ESTUPEFACIENTES, descrito en el artículo 376 inciso 2o, modificado por la Ley 1453 de 2011, art. 11 del Código Penal. 2Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria Para el día 18 de abril de 2016, la Fiscalía 30 Seccional de Tuluá presentó escrito de acusación y posteriormente solicitó audiencia de preclusión, la cual fue retirada ante la imposibilidad del ente acusador de sustentarla.

El día 15 de septiembre de 2016, la Fiscalía acusó a JFION EDUARD TORO OSPINA, en su condición de autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector de "llevar consigo", contenido en el art. 376 inciso 2o del Código Penal, modificado por el art. 11 de la Ley 1453 de 2011, juicio adelantado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, que luego de agotar las ritualidades procesales insertas en la Ley 906 de 2004, finiquitó la actuación mediante la sentencia condenatoria Nro. 05 datada del 31 de enero del año en curso, enfilada en las siguientes consideraciones: 3-DECISIÓN IMPUGNADA El Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, dictó fallo de entidad condenatoria en contra de JFION EDUARD TORO OSPINA, imponiéndole un pena principal y privativa de la libertad sesenta y cuatro (64) meses y multa equivalente a un millón trecientos setenta y ocho mil novecientos ocho

entidad condenatoria en contra de JFION EDUARD TORO OSPINA, imponiéndole un pena principal y privativa de la libertad sesenta y cuatro (64) meses y multa equivalente a un millón trecientos setenta y ocho mil novecientos ocho (1'378.908) pesos; de manera accesoria se le impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la sanción principal; negando en ese mismo pronunciamiento los diferentes mecanismos de alternatividad penal, todo ello en razón de encontrarlo 3Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria penalmente responsable a título de autor del delito de

TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

El a quo consideró que se acreditó que la aprehensión del procesado se dio en situación de flagrancia, como consecuencia de los hechos acaecidos el día 24 de febrero del 2016, según consta en los respectivos informes elaborados por los uniformados captores. Pues, se demostró que al acusado JHON EDUARD TORO OSPINA se le incautó la sustancia que resultó ser positiva para COCAINA Y DERIVADOS, con un peso neto de 6.5 gramos, como se determinó en la prueba preliminar homologada PIPH, y confirmado con el dictamen pericial definitivo, superándose así la cantidad establecida para el consumo personal, que en el caso concreto seria de 1 gramo, de acuerdo a lo reglado por el literal J del art. 2 de la Ley 30 de 1986. Finalmente concluyó el a quo que en lo referente a la

consumo personal, que en el caso concreto seria de 1 gramo, de acuerdo a lo reglado por el literal J del art. 2 de la Ley 30 de 1986. Finalmente concluyó el a quo que en lo referente a la estrategia defensiva, no se acreditó en lo más mínimo que su representado fuera un adicto a la sustancia alucinógena que le fue incautada, por lo tanto no es procedente emitir un fallo de absolución como aquel reclama en su alegación conclusiva. 4-RECURSO La defensa se apartó de las consideraciones vertidas por el Juez al considerar que no se tuvo en cuenta la situación o 4Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria calidad de consumidor que ostenta su patrocinado, máxime que el Patrullero Jhonathan Rivera Pérez en su testimonio indicó que el acusado le había manifestado a él que era consumidor, sumado a que no se le encontró dinero, este último elemento como un indicio de expendió.

Manifiesta que su defendido no estaba cometiendo delito alguno por ausencia de antijuridicidad material de acuerdo al artículo noveno del Código Penal, pues no se probó el aspecto subjetivo de la culpabilidad, ya que los delitos relacionados con el Porte o fabricación de estupefacientes son eminentemente dolosos. Por lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria y, en consecuencia se absuelva a su defendido por ausencia de antijuridicidad material en el delito por el cual fue procesado. Por último, señala que de no ser absuelto su patrocinado,

condenatoria y, en consecuencia se absuelva a su defendido por ausencia de antijuridicidad material en el delito por el cual fue procesado. Por último, señala que de no ser absuelto su patrocinado, se acceda subsidiariamente a la circunstancia de menor punibilidad establecida en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000, esto es, haber obrado bajo la profunda influencia de situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema. NO RECURRENTE La delegada de la Procuraduría General de la Nación solicita se confirme la decisión objeto de apelación, indicando que si bien la defensa del acusado trató de probar la condición 5Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

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Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria de adicto a sustancias estupefacientes de su prohijado, la misma quedó solamente en el ámbito de la especulación, toda vez, que no se cuenta con una prueba o elemento que así lo determine.

Señala que no se demostró con una prueba científica como lo es un dictamen pericial emanado por un médico Psiquiatra que lograra determinar el grado de adicción del procesado, a efectos de establecer que la cantidad de droga que se le halló era para su consumo personal. Para resolver se tendrán en cuenta las siguientes, 5-CONSIDERACIONES DE LA SALA 5-1-Competencia Esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, por mandato del artículo 34, numeral Io de la

5-1-Competencia Esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, por mandato del artículo 34, numeral Io de la Ley 906 de 2004. 5-2-Problema jurídico Las razones de disenso propuestas por el recurrente defensor, se proyectan en primer lugar a lograr a que esta Instancia Colegiada revoque la decisión de condena Impuesta a su representado, en virtud a que acreditó que el acusado JHON EDUARD TORO OSPINA, es un adicto a laRad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria sustancia estupefacientes (cocaína) que le fue hallada en su poder por los uniformados captores.

En segundo lugar y de manera subsidiaria solicita el defensor se le reconozca a su representado la circunstancia de menor punibilidad establecida en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000, al considerar que aquel actuó bajo la influencia de su ignorancia y precaria situación económica. 5-2-1Cuestiones preliminares. Acorde con lo expuesto se establece que la Fiscalía acreditó, a través del informe de policía y vigilancia en caso de captura en flagrancia suscrito por los uniformados JHONNATAN RIVERA PEREZ Y DERIAN SARASTI CABRERA prueba que fue ingresada a través de sus respectivos testimonios, que efectivamente el día 24 de febrero del año 2016, fue capturado el acusado JHON EDUARD TORO

JHONNATAN RIVERA PEREZ Y DERIAN SARASTI CABRERA prueba que fue ingresada a través de sus respectivos testimonios, que efectivamente el día 24 de febrero del año 2016, fue capturado el acusado JHON EDUARD TORO OSPINA por habérsele hallado en el bolsillo derecho del pantalón 15 envolturas de papel color blanco con forma rectangular y en interior de cada una la sustancia estupefaciente que fue identificada en la prueba homologada que se le practicara como "cocaína1" con un peso de "6.5 gramos2"; configurándose de esta forma la materialidad de la conducta en cabeza del precitado infractor y que fuere deducida por la Fiscalía en la acusación correspondiente al TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en su modalidad de "llevar consigo". 1 Folios 90 a 91 del expediente, prueba ingresada al juicio oral a través de estipulación probatoria. 2 Ib ídem. 7Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

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Detito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria Acreditada la tipificación de la conducta delictiva y, como quiera que la discusión se centra sobre la ausencia de antijuricidad material de la ¡licitud, en virtud a que según lo expuesto por la defensa, demostró que su representado es una adicto a la sustancia estupefaciente que le fue incautada, sobre este tema concentra su atención la Sala en adelante. 5.2.2De la ausencia de antijuricidad material de la conducta.

El contexto probatorio caracterizado por su precariedad,

incautada, sobre este tema concentra su atención la Sala en adelante. 5.2.2De la ausencia de antijuricidad material de la conducta. El contexto probatorio caracterizado por su precariedad, pero legitimador de la sentencia de condena, permite concretar no solo la conducta punible, si no la responsabilidad de JHON EDUARD TORO OSPINA en su ejecución, al encontrarse en el conjunto de su valoración esa disonancia armónica propia de la antijuridicidad, por la contradicción que representa con el conjunto normativo que tutela y protege el bien jurídico de la SALUD PÚBLICA. Ese desvalor esencial en lo antijurídico representa ese juicio con conclusiones negativas generador de esa reprobación de la conducta en su interrelación con el derecho. Como lo ha precisado la universalidad jurídica y, de manera amplia se ha expuesto en la jurisprudencia, ese elemento, de antijuridicidad, se traduce en una "negación del mundo del derecho". Por lo tanto, para romper ese fundamental principio se requiere que el elemento probatorio establezca esos parámetros de ponderación necesarios para lograrRad:-2016-00458-01 AC-071-17

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Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria armonizar el actuar punible con el orden jurídico imperante, es decir, se debe establecer que el comportamiento típico no alcanza por sus connotaciones personales o sociales a lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado, de ahí que, (...) cada asunto debe examinarse en forma particular en orden a verificar la demostración de tales presupuestos. de manera que las decisiones de la justicia penal consulten

lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado, de ahí que, (...) cada asunto debe examinarse en forma particular en orden a verificar la demostración de tales presupuestos. de manera que las decisiones de la justicia penal consulten verdaderamente los principios rectores que la orientan, como el de antijuridicidad que aquí se analiza. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2008. Rad. 29.183." En el presente caso, como lo indicó el a quo, no aparece medio de prueba que permita concretar que de manera real o presunta la " cocaína" incautada a JHON EDUARD TORO OSPINA era para su consumo personal, por el contrario, se concreta, que por el empaquetamiento "15 papeletas" cuyo peso fue determinado en 6.5 gramos no tenía ese específico destino. Ahora, si se acepta la condición de farmacodependiente del acusado JHON EDUARD TORO OSPINA, ello tampoco lo releva de su responsabilidad, dado que si bien es cierto, está exento de sanción punitiva cuando lo incautado no supera los 20 gramos de marihuana o el gramo de cocaína o sustancia de ella derivada ; en el presente caso, como se acreditó, la sustancia excede ese peso en 5.5 gramos, superando así ostensiblemente el límite permitido por la Ley para su consumo, y, por tanto se pone en riesgo el bien jurídicamente tutelado de la Salud Pública. 9Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

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Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria

en riesgo el bien jurídicamente tutelado de la Salud Pública. 9Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

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Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria Sobre este particular caso, la Corte Suprema de justicia mediante providencia de fecha 17 de agosto del año 2011, en radicado 35978 con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero precisó: El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad' , cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de la dosis persona!, en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado, pues una eventualidad como esa, indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente.

En tal medida, si la persona farmacodependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada esa particular condición, debe ejercer esa opción que ha elegido de consumir estupefacientes, respetando la regulación que para ese fenómeno ha impiementado el Estado, conformándose con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la salud pública.

conformándose con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la salud pública. Así las cosas, el reparo de la defensa sobre la violación directa de la Ley sustancial por falta de aplicación de la norma que establece el principio de lesividad como uno de los presupuestos de puniblidad de una conducta típica, artículo 11 del Código Penal, no está llamado a prosperar, 1 0Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

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Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria dado que según se ha expuesto, el comportamiento desplegado por Juan Carlos Vela, no puede calificarse como el porte de estupefacientes para el consumo de dosis persona!, ante el desborde significativo de fa cantidad tolerada, circunstancia que es suficiente para predicar fa puesta en peligro abstracto del bien jurídico de ía salud pública.

Además, si se analiza la forma en que el alijo fue incautado en poder del acusado fraccionados en 15 envolturas, sumado el sitio que indican los uniformados captores frecuentan consumidores, se establece que el mismo no solo estaba destinado para su consumo personal, sino para su comercialización, pues este tipo de hallazgos en pequeñas cantidades de alucinógenos es conocido en la actualidad como "micro-trafico", lo que acredita aún más la trasgresión y puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado de la Salud Pública. En ese mismo sentido advierte la Sala que si el acusado es

actualidad como "micro-trafico", lo que acredita aún más la trasgresión y puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado de la Salud Pública. En ese mismo sentido advierte la Sala que si el acusado es una persona con profundas carencias económicas, según lo afirma su defensor, al punto que por esta situación solicita el reconcomiendo de una circunstancia de menor punibilidad, como se explica que tuviera en su poder 15 envolturas de sustancia alucinógena (cocaína), si no tiene la capacidad para adquirir la misma. Por tanto, sean las anteriores consideraciones motivo suficiente para que la Sala no acceda a la absolución del acusado JHON EDUARD TORO OSPINA, por este aspecto. íiRad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria 5.2.3-Circunstancia de menor punibilidad artículo 56 de la Ley 599 de 2000.

Con relación a la circunstancia de menor punibilidadmarginalidad, ignorancia o pobreza extremasque alega el defensor como elemento subsidiario de su pretensión de absolución, se concreta que al revisar la Sala el arraigo efectuado al acusado y confrontado con la disposición que regula la materia, se establece que la misma no se configura. Pues, en términos del art. 56 del C.P., como motivo atenuante de la sanción punitiva, se requiere, que la realización de la conducta punible haya sido bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto influyeron

atenuante de la sanción punitiva, se requiere, que la realización de la conducta punible haya sido bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto influyeron directamente en la ejecución de la misma "y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad". La citada disposición de manera expresa advierte, que cuando no concurran los elementos propios de una exculpante derivada de circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, hay lugar a morigerar la pena dentro de los rangos de ser "no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición". Al respecto, se establece que el acusado según la información que éste mismo proporciona en el informe de arraigo es una persona que trabaja como vendedor 1 2Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospina

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria informal, cuyos ingresos le permiten pagar no solo su manutención, sino que además la habitación del hotel donde reside por un valor de $10.000 pesos diarios.

Lo anterior demuestra que pese a que el acusado no tiene una solvencia económica fructuosa, su condición económica al momento de cometer el delito no le permite ubicarlo en alguna de las circunstancias - marginalidad o pobreza extremasprevistas en la causal de menor punibilidad que alega su defensor aquí se le reconozca. Con respecto a la ignorancia, a que alude la citada circunstancia de menor punibilidad, se concreta que la falta de educación formal del acusado, sea un elemento que

punibilidad que alega su defensor aquí se le reconozca. Con respecto a la ignorancia, a que alude la citada circunstancia de menor punibilidad, se concreta que la falta de educación formal del acusado, sea un elemento que permita ipso facto configurar la misma; en virtud a que el estudiar su faceta personal, esto es, su grado de madurez, edad, aspectos relacionados con la cotidianidad, la información tanto de trato personal con otros ciudadanos, de medio documental y virtual, independientemente de su formación académica, le permitían conocer lo errado de su actuar. Por tanto, al no advertir la Sala que las condiciones económicas, sociales y la carencia de educación del acusado, hubieran incidido ostensiblemente en la ejecución de la conducta delictiva que le fue atribuida, no es posible reconocer la causal de atenuación punitiva. Acorde con todo lo expuesto, la Sala confirmará en su integridad la decisión objeto de apelación. 1 3Rad:-2016-00458-01 AC-071-17

Procesado: Jhon Eduard Toro Ospína

Delito: Estupefacientes.

Motivo: Apelación sentencia Condenatoria Por lo expuesto el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga-Valle, en su Sala Decisión Nro. 3 administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la

Ley, 6-R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación.

SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación de conformidad con lo señalado en el artículo 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

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