TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2017-00525-01-(04-10-2018)

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AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA ERES

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JUSTICIA PENAL BUGA

Cód¡go:GSP-FT-46 Versión:1 Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GIADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO Radicado : 76-834-60-00-187-2017-00525-01 (AC-324-18) Acusado : YEFERSON PAUL OSPINA VALENCIA Delito : Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Guadalajara de Buga, jueves cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Discutido y Aprobado según Acta No 273

1. OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor YEFERSON PAUL OSPINA VALENCIA, contra el auto interlocutorio adiado el 28 de agosto de 2018, a través del cual, la Juez Primera Penal del Circuito de Tuluá, admitió la totalidad de las pruebas deprecadas por el instructor.

2. ANTECEDENTES De acuerdo con el escrito de acusación, los hechos tuvieron ocurrencia en la ciudad de Tuluá, en el año 2013, cuando K.D.O.O. de 5 años de edad, fue víctima en tres oportunidades de tocamientos en sus partes íntimas por parte de su padre YEFFERSON PAUL OSPINA VALENCIA, quien se aprovechaba del miedo que sentía la víctima al dormir sola para realizar los actos libidinosos de los que se le acusa.En razón de la denuncia interpuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y una

VALENCIA, quien se aprovechaba del miedo que sentía la víctima al dormir sola para realizar los actos libidinosos de los que se le acusa.En razón de la denuncia interpuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y una vez se recaudaron varios elementos de juicio como la entrevista forense a la víctima y el peritaje sexológico practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Fiscalía Cincuenta y Cuatro Secciona de Tuluá, solicitó Audiencia de Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento en contra del señor YEFFERSON PAUL OSPINA VALENCIA, las cuales fueron presididas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, quien declaró legalmente formulada la imputación por el punible de Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años, contenido en el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 5 del artículo 211 de esa misma codificación. Respecto de la medida de aseguramiento, esa judicatura se abstuvo de imponerla. El 31 de enero de 2018, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el ciudadano YEFFERSON PAUL OSPINA VALENCIA, por el mismo delito imputado, correspondiendo el conocimiento del asunto a la Juez Primera Penal del Circuito de Tuluá, funcionaría que el 21 de mayo siguiente celebró la audiencia de formulación de acusación. Los días 9 y 28 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual, después de que la fiscalía solicitara como prueba el testimonio de la menor K.D.O.O., de su madre JÉSSICA JOHANA OSORIO PULGARÍN y del investigador ANDRÉS REINALDO

después de que la fiscalía solicitara como prueba el testimonio de la menor K.D.O.O., de su madre JÉSSICA JOHANA OSORIO PULGARÍN y del investigador ANDRÉS REINALDO PINZÓN TORO,1 enunciara como medio para impugnar credibilidad o refrescar memoria las entrevistas practicadas a las dos primeras1 2 y se reclamara la exclusión de las entrevistas y del testimonio del investigador por ser pruebas ilícitas, la Juez adoptó la correspondiente decisión.

3. AUTO APELADO Señaló la A quo que los elementos de juicio solicitados como prueba por parte de la Fiscalía General de la Nación, soportan efectivamente su teoría del caso, en tanto pretenden evidenciar la conexión directa del acusado con los hechos objeto de acusación; de suerte que darían conocimiento sobre el objeto del proceso y, como consecuencia, no son superfluas o impertinentes; razón por la que fueron decretadas. 1 Cfr., audiencia del 9 de agosto de 2018 Record 29:40 2 Cfr., audiencia del 9 de agosto de 2018 Record 42:50 2En cuanto a la exclusión planteada por la defensa, respecto del testimonio del Investigador de la policía nacional quien recibió la entrevista de la menor, en razón a que la fiscalía no lo identificó en la solicitud probatoria, aclaró que desde la presentación del Escrito de Acusación, este elemento de juicio se descubrió, se enunció y solicitó en la audiencia preparatoria, siempre haciéndose referencia al servidor ANDRÉS REINALDO PINZÓN TORO.

De igual forma, precisó que la defensa solicitó la exclusión de la entrevista realizada por el investigador ANDRÉS REINALDO PINZÓN TORO, a la menor víctima y a la madre, en tanto

De igual forma, precisó que la defensa solicitó la exclusión de la entrevista realizada por el investigador ANDRÉS REINALDO PINZÓN TORO, a la menor víctima y a la madre, en tanto no les hizo la prevención de que trata en artículo 33 superior, lo cual era obligatorio, por cuanto el imputado es, a su vez, su padre y esposo respectivamente. En ese caso, señaló la judicatura que lo trascendente no es que se ponga de presente el derecho a no declarar en contra de su pariente, sino que no sea obligado a hacerlo; como en este caso no se obligó o constriñó a los testigos a rendir el testimonio, entonces no pueden entenderse sus deposiciones como ilegales. Aún con lo anterior, precisó que la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la exoneración al deber de declarar allí prevista, no se aplica en los supuestos donde menores sean víctimas de delitos; de allí que negara el pedimento de la defensa y, como consecuencia de lo ello, decretó la totalidad de pruebas deprecadas por la Fiscalía.

4. SUSTENTACION DEL RECURSO

4.1. Recurrentes. El defensor del acusado atacó la decisión del A-quo, indicando inicialmente que no se podía decretar como prueba la entrevista realizada por la menor K.D.O.O., toda vez que la excepción al deber de declarar, se obvió aún cuando no tiene solo rango legal, sino también constitucional. Precisó que no solo es que la menor no sea obligada a declarar lo que genera la ilegalidad de la prueba referida, sino que a ella se le debían garantizar todas y cada una de sus garantías

constitucional. Precisó que no solo es que la menor no sea obligada a declarar lo que genera la ilegalidad de la prueba referida, sino que a ella se le debían garantizar todas y cada una de sus garantías 3legales y constitucionales. Aclaró que si bien el testimonio de la víctima no fue obligado, sí fue inducido. También solicitó la exclusión como prueba, de la entrevista rendida por la señora ERIKA JOHANNA OSORIO PULGARÍN, como quiera que tampoco se le hizo la prevención de la excepción con que contaba de declarar en contra de su esposo. Evidenció la existencia de una vulneración al debido proceso, cuando la judicatura decretó el testimonio del señor ANDRÉS REINALDO PINZON TORO, investigador que entrevistó a la menor, en tanto la fiscalía, si bien en todas las fases del descubrimiento probatorio se enunció e identificó al testigo, al momento de la solicitud probatoria omitió decir su nombre; razón por la que esa prueba debe ser rechazada. 4.2. No Recurrentes La Fiscalía indicó que no se debe resolver el recurso en torno al decreto como prueba del testimonio del señor ANDRÉS FERNANDO PINZON TORO, ya que la argumentación versa sobre el rechazo de una prueba y no sobre la exclusión de la misma por ser ilegal o ilícita, lo cual, legitimaría el recurso de apelación. En cuanto a que se revoque el proveído censurado y se excluya la entrevista de la menor víctima dentro del presente asunto, por no ponerle de presente la excepción al deber de declarar contra su padre, señaló que resultaría imposible hacerlo, toda vez que a menores de

víctima dentro del presente asunto, por no ponerle de presente la excepción al deber de declarar contra su padre, señaló que resultaría imposible hacerlo, toda vez que a menores de 12 años, tan si quiera se les tiene que tomar juramento. Además, tal y como lo señaló la Juez de instancia y lo ha referido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo importante no es poner de presente la excepción constitucional del deber de declarar, sino verificar si el testimonio no fue obligado, sino que por el contrario, fue espontáneo y libre. En cuanto a la entrevista rendida por la señora ERIKA JOHANNA OSORIO PULGARÍN, aquella no se decretó como prueba sino como medio para impugnar credibilidad o refrescar memoria; empero, aún con todo lo anterior y como ya se dijo, el olvido de realizar la prevención de la excepción al deber de declarar, no implica la ilegalidad de la prueba. En razón de lo anterior, solicitó que se confirme la providencia objeto de alzada. 4De conformidad con lo establecido en el numeral 1o del artículo 34 y numeral 4 del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor YEFERSON PAUL OSPINA VALENCIA, contra del auto interlocutorio proferido el 28 de agosto de 2018. Los problemas jurídicos radican en determinar i) si procede el recurso de apelación contra la admisión de pruebas en la audiencia preparatoria, ii) si se deben tener como ilícitas, y por tanto deben ser excluidas, las declaraciones de la menor K.D.O.O. y de su madre ERIKA JOHANNA OSORIO PULGARÍN, en tanto el policía judicial que las tomó, no les puso de presente la

deben ser excluidas, las declaraciones de la menor K.D.O.O. y de su madre ERIKA JOHANNA OSORIO PULGARÍN, en tanto el policía judicial que las tomó, no les puso de presente la excepción constitucional al deber de declarar, aún cuando el acusado refulge como su padre y esposo respectivamente. En relación con la procedencia del recurso de apelación contra el auto que admite pruebas, se tiene que de conformidad con lo señalado en los artículos 177 y 359 de la Ley 906 de 2004, “La apelación se concederá: • En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria;

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión;

3. El auto que decide una nulidad;

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral...”

(Subrayado fuera de texto) A su vez, el inciso tercero del artículo 359 de la misma ley establece que: “Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios. ”

5. CONSIDERACIONES

5Ahora bien, según los artículos 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal, la exclusión de los medios de prueba se predica cuando éstos se han obtenido con violación de las garantías fundamentales o se ha practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales,

medios de prueba se predica cuando éstos se han obtenido con violación de las garantías fundamentales o se ha practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales, en tanto que, la inadmisión, obedece a la impertinencia, inutilidad, repetitividad o a que estén encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren prueba, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 359 de la misma normatividad. Tal como lo señala el inciso final del último artículo referido, el recurso de apelación procede cuando se rechazan, inadmiten o excluyen los medios de prueba que se pretendan introducir al juicio, sin que sea posible interponer la alzada frente a la admisión de los mismos. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en proveído del 27 de julio de 2016 consideró que: “Para la Sala es dable concluir, de acuerdo con el recuento normativo antes reseñado, que, i) la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, yii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código. En suma, solo tres tipos de autos interlocutorios pueden ser recurridos en apelación, siempre y cuando no exista respecto de alguno de ellos una excepción legal. En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos

consignarse en el mismo código. En suma, solo tres tipos de autos interlocutorios pueden ser recurridos en apelación, siempre y cuando no exista respecto de alguno de ellos una excepción legal. En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4o y 5°, preceptúa que la apelación se concederé en el efecto suspensivo contra, «(...) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral». 6La forma en que el legislador reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente. En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del Legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de las pruebas. De cara a este aspecto, esto es, el que gravita sobre el concepto de afectación de la prueba, resulta importante traer a colación lo dicho en CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298: (...) pues dado que las palabras usadas por el legislador deben entenderse en su sentido natural y obvio, el significado que en este contexto tiene el vocablo

la prueba, resulta importante traer a colación lo dicho en CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298: (...) pues dado que las palabras usadas por el legislador deben entenderse en su sentido natural y obvio, el significado que en este contexto tiene el vocablo afectar no es otro que el de “...5. Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. 6. Producir alteración o mudanza en algo...” Por tanto con sujeción al citado precepto, el cual como norma rectora es prevalente sobre las demás y debe ser utilizado como fundamento de interpretación (ídem, artículo 26), en materia de pruebas es procedente el recurso de apelación como mecanismo para acceder a la segunda instancia, únicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva práctica o incorporación. En principio, puede parecer sugestiva la tesis inserta en el apartado transcrito, cuando se acude al tópico gramatical. Sucede, sin embargo, que en previa acepción del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la número 4, se define afectar como: «Atañer o Incumbir a alguien».Puede colegirse, entonces, que perfectamente el legislador, al utilizar el término afectar, no se refirió necesariamente a lo que perjudica o causa daño, sino apenas a lo que atañe o incumbe a la práctica probatoria. Y es por ello que después, en seguimiento del apartado del artículo 20 en cuestión, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnación opera «salvo las excepciones previstas en este código», señaló en el canon 177 ibídem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral.

«salvo las excepciones previstas en este código», señaló en el canon 177 ibídem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral. La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porgue respeta el alcance del artículo 20 tantas veces citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porgue su manifestación literal no deia margen a interpretación distinta. Por lo demás, es necesario resaltar, si se dijera gue el numeral cuarto en reseña no comporta los efectos oue su literalidad claramente indican, habría gue concluir gue ninguna razón de ser tiene su inclusión normativa, pues se le vacía completamente de contenido si se afirma gue también los autos gue decretan pruebas pueden apelarse, evidente como se hace gue la disposición jurídica en comento nunca se refiere a éstos casos, ni en el efecto suspensivo, ni en ninguno otro. Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelación contra el «auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral», y que en la decisión del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinción alguna sobre el sentido de la decisión, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4o y 5° del articulo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución

siguiente: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4o y 5° del articulo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga. La razón de la diferenciación emerge evidente. Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio. En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados. Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se definió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación. (...) Dígase, por último, que la Sala no puede advertir, y en la jurísprudencia que busca recogerse tampoco se especifica, cómo la posibilidad de que sólo la negativa a la

en toda su extensión la posibilidad de impugnación. (...) Dígase, por último, que la Sala no puede advertir, y en la jurísprudencia que busca recogerse tampoco se especifica, cómo la posibilidad de que sólo la negativa a la práctica de pruebas pueda ser objeto de apelación, afecta el carácter adversarial del sistema acusatorio, como quiera que, ya se entiende suficientemente decantado, la filosofía del principio en cuestión no se agota o satisface apenas a través de ese medio. En efecto, la estructura del proceso penal, que diseña escenarios diferentes en curso del mismo, permite observarla existencia de mecanismos de variada estirpe en los cuales se materializa el antagonismo propio de la adversarialidad propuesta, con plenas posibilidades de contradicción y confrontación.En especial, limitados al tema probatorio, al interior de la audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad de apelarla negativa de pruebas, sino en momentos anteriores, de conformidad con el artículo 359 de la Lev 906 de 2004, dado que las partes podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios suasorios que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales; además, durante el desarrollo del juicio oral, se puede contrainterroaar a los testigos, o poner en tela de juicio la validez v contenido de documentos, o discutir respecto de los elementos materiales probatorios o evidencia física allegados, oara no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte, (...) En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato

de los elementos materiales probatorios o evidencia física allegados, oara no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte, (...) En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio. Asi se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitarla alzada, visto el daño que puede producir. De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute... ”3. Teniendo en cuenta lo anterior, concluye la Sala que la admisión del testimonio del investigador ANDRÉS FERNANDO PINZÓN TORO, quien se utilizará en el juicio para que exponga, en su condición de psicólogo, las percepciones en torno a la actitud de la menor al momento de rendir la entrevista, no es una decisión susceptible del recurso de apelación, en el entendido que el debate surtido en la audiencia preparatoria no tuvo nada que ver con la ilicitud de ese 3 Cfr., Auto del 27 de julio de 2016, radicado AP4812-2016,47.469, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 10medio de prueba por vulneración de garantías fundamentales, sino que las inconformidades del defensor se refieren a la supuesta falla del fiscal, en omitir su nombre cuando se realizó la

10medio de prueba por vulneración de garantías fundamentales, sino que las inconformidades del defensor se refieren a la supuesta falla del fiscal, en omitir su nombre cuando se realizó la solicitud probatoria, refiriéndose a él solamente como el investigador. Nótese como al final de su intervención, hasta el mismo abogado defensor solicitó el rechazo de la prueba con los referidos argumentos, como si lo predicado es que se le sorprendió con aquella, lo cual no es cierto, si en cuenta se tiene su conocimiento acerca de la existencia del testigo y del objeto de su eventual deposición, pues así lo anunció el extremo fiscal desde la presentación del escrito de acusación. Trató en la alzada el abogado defensor de indicar que la referida prueba era ilícita4 por violación al derecho fundamental del Debido Proceso, en tanto el Fiscal omitió mencionar el nombre exacto del testigo en su solicitud probatoria; empero, ignoró que el vicio de la prueba debe ocurrir en su producción más no al momento de su petición. Así entonces, no es posible predicar que el aludido elemento de juicio pueda ser considerado ilegal y menos ilícito, razón por la que no es procedente el recurso propuesto y, de contera, se abstendrá la Sala de resolver lo deprecado al respecto. Las otras dos inconformidades plateadas por el censor, tienen que ver con que en la entrevista forense practicada a la menor y a la madre, no se les puso de presente la excepción constitucional al deber de declarar contenida en el artículo 33 superior y 385 de la Ley 906 de 2004; ello según lo señaló ese extremo, vulneró los derechos fundamentales de las testigos y, por ende, sus deposiciones deben excluirse del proceso penal.

constitucional al deber de declarar contenida en el artículo 33 superior y 385 de la Ley 906 de 2004; ello según lo señaló ese extremo, vulneró los derechos fundamentales de las testigos y, por ende, sus deposiciones deben excluirse del proceso penal. Empero, olvidó el abogado de la defensa que los elementos de juicio acusados de ilícitos, en ultimas no son prueba en sí mismos, como lo decantó la jurisprudencia patria;5 para que 4 Sala Penal Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP12158 del 31 de agosto de 2016. Rad. 45.619. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. “Si bien se admite que la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal (CSJ AP 14 sept. 2009. Rad. 31500) y que el citado mandato constitucional exige al funcionario judicial señalar de manera expresa la prueba viciada que debe ser marginada de la actuación4, lo cierto es que media distinción entre ambas, pues aquella es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su

recaudo, aducción o aporte al proceso." 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia SP606 del 25 de enero de 2017. Rad. 44950. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. “En primer término, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juiciopuedan ser tenidos como tal en el juicio, deberán solicitarse como de referencia, ante la estructuración de las causales establecidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2006; en ese escenario y ante la inminencia de que se convierta en prueba, así fuese de referencia, es que debe solicitar la exclusión del elemento. Incluso en caso de utilizarse como medio para impugnar credibilidad o refrescar memoria, sería el momento en que ello se pretenda cuando la defensa se debe oponer a su empleo; mas no es posible solicitar la exclusión en la audiencia preparatoria, en tanto la entrevista no tiene vocación probatoria en sí misma, tal y como lo dejó claro el fiscal,6 quien dijo que tales entrevistas las utilizaría como medio para impugnar credibilidad o refrescar memoria. Es por lo anterior, que en este caso la Juez de instancia tan siquiera los decretó como prueba; si se auscultan los registros correspondientes, las solicitudes probatorias realizadas por el instructor tienen ver con los testimonios de K.D.O.O. y de su madre, más nunca se solicitaron sus entrevistas como pruebas, de suerte que si la Juez refirió en el proveído censurado que decretó todas las pruebas solicitadas por la fiscalía, debe entenderse que esa manifestación se refiere única y exclusivamente las peticionadas como tal, de donde están excluidas las entrevistas que se acusan de pruebas ilícitas; razón por la cual, en últimas, debe esta Sala

se refiere única y exclusivamente las peticionadas como tal, de donde están excluidas las entrevistas que se acusan de pruebas ilícitas; razón por la cual, en últimas, debe esta Sala abstenerse de resolver lo planteado por el recurrente en tanto la censura jamás atacó la decisión objeto de estudio. Pero aún en gracia de discusión, debe anotar la Sala que las excepciones constitucionales al deber de declarar, no son aplicables cuando se trata de delitos de violencia sexual contra menores; en efecto la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 906 de 2004, que se refiere a las excepciones al deber de denunciar, fijó los alcances del artículo 33 Constitucional y limitó su aplicación en los casos de denuncias contra sí mismo y cuando no se trate de delitos contra menores de edad que afecten su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual.7 oral no son prueba. Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate. Para esos efectos, el articulo 347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio’’, y los artículos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al defensor. En esa misma linea, el artículo 16 (norma rectora) establece que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación 5 y contradicción...”. 6 Cfr., audiencia del 9 de agosto de 2018 Record 42:50

haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación 5 y contradicción...”. 6 Cfr., audiencia del 9 de agosto de 2018 Record 42:50 7 Corte Constitucional. Sentencia C848 del 12 de noviembre de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12Las consideraciones de la aludida providencia, sin duda deben traerse a regentar el caso concreto toda vez que allí, se itera, se fija el alcance del artículo 33 superior, en el cual se fundamenta, a su vez, el artículo 385 de la Ley 906 de 2004, que plasma las excepciones constitucionales al deber de declarar; en esa providencia se indicó que:

1. La existencia de un deber constitucional de denunciar los delitos contra niños que afecten su vida, integridad, libertad personal o libertad y formación sexual. 1.1. El demandante sostiene que la excepción al deber general de denuncia prevista en el artículo 68 de la Ley 906 de 2004, en los casos en que el sujeto pasivo del delito es un menor edad, comporta una transgresión del ordenamiento superior, y en particular, del i