TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2017-01455-01-AC-069-18-(23-03-2018)

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JUSTICIA PENAL BUGA

SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA ERES É T 1 C A C ó d ig o : GSP-FT-49 V ersió n : 1 Fecha de a p ro b a ció n : 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Guadalajara de Buga, veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2.018) Proyecto discutido y aprobado por Acta No. 53

1. OBJETIVO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá el 31 de enero de 2018, por medio de la cual condenó, por la vía del preacuerdo, a Alvaro José Galvis Vélez en calidad de autor del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a la pena de diez (10) meses y veinte (20) días de prisión y multa de $737.717.oo y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período al de la pena principal. 2 . ANTECEDENTES. 2.1.- Fueron consignados en la sentencia de primera instancia así: "El hecho punible ocurrió el pasado 26 de junio del año anterior, siendo aproximadamente las 11:00 horas, cuando miembros de la Unidad de Investigación Criminal de la Policía Nacional, se encontraban en la calle 38 con carrera 21 del

"El hecho punible ocurrió el pasado 26 de junio del año anterior, siendo aproximadamente las 11:00 horas, cuando miembros de la Unidad de Investigación Criminal de la Policía Nacional, se encontraban en la calle 38 con carrera 21 del barrio Doce de Octubre, observan a una persona sospechosa, el cual es requerido para identificarse, exhibiendo cédula de ciudadanía No. 1.116.270.586, y alRadicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes realizarle un registro personal le encuentran un maletín que portaba: una bolsa plástica transparente contentiva de sustancia vegetal con características similares a la marihuana, otra bolsa plástica negra con 150 envolturas cilindricas de papel blanco, contentivas de sustancia con características similares a la marihuana, una bolsa pulverulenta con características de cocaína, razón por la cual se procede a leérsele sus derechos como persona capturada, dejándolo a disposición de la Fiscalía para su correspondiente judicialización". 2.2. - El 27 de junio de 2017, se legalizó el procedimiento de captura de Alvaro José Galvis Vélez y se le imputó el cargo de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad 7/evar cons/goH artículo 376 inciso 2o modificada por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011, el cual no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 2.3. - El 23 de agosto de 2017 la Fiscalía radicó el escrito de acusación en contra del

por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011, el cual no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 2.3. - El 23 de agosto de 2017 la Fiscalía radicó el escrito de acusación en contra del aquí encartado y le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, Despacho que el 1 de noviembre siguiente instaló la respectiva audiencia pero por solicitud de la Defensa, se mutó a audiencia de verificación de preacuerdo. El Juez le impartió legalidad a la negociación presentada entra la Fiscalía y el procesado. 2.4. - El 31 de enero de 2018 se llevó a cabo la audiencia que trata el artículo 447 del C.P.P. y la lectura de la sentencia condenatoria. Se le negó la prisión domiciliaria al sentenciado. 3.- DECISIÓN IMPUGNADA En cuanto al tema de disenso, el Juez A-quo consideró que al parecer el procesado es quien brinda cuidado y apoyo a su progenitor por ser una persona de la tercera edad y por sufrir de afecciones de salud, pero que al analizar la proporcionalidad entre la conducta cometida y la solicitud de la sustitución de prisión intramuros por la domiciliaria, pudo establecer que el delito cometido afecta el conglomerado social debido a la cantidad de la sustancia incautada, aunado a que de la historia clínica se 2Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes puede establecer que su señor padre está recibiendo tratamiento para su patología y, por tanto, no existe una desprotección total que haga necesaria la presencia del

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes puede establecer que su señor padre está recibiendo tratamiento para su patología y, por tanto, no existe una desprotección total que haga necesaria la presencia del condenado en su domicilio; en cambio, la gravedad de la conducta punible si reclama una prisión de carácter intramural.

Por consiguiente, condenó a Alvaro José Galvis Vélez a 10 meses y 20 días de prisión y le negó la sustitución de la intramuros por la domiciliaria. 4.- EL RECURSO El abogado defensor manifestó no estar de acuerdo con los argumentos del Juez para negar la prisión domiciliaria porque no tuvo en cuenta las circunstancias personales y generales del núcleo familiar, es decir, la situación del padre del procesado, quien cuenta en la actualidad con 72 años de edad, tiene afectaciones de salud, no cuenta con una pensión ni apoyo del Estado y no puede mantenerse por sí solo. De ahí, que el único apoyo con que cuenta, ahora en su vejez, sea su hijo Alvaro José Galvis, de 22 años de edad, quien, de acuerdo al estudio socioeconómico, reconoce y manifiesta arrepentimiento por el delito que cometió. Por lo tanto, el Juez al negarle la prisión domiciliaria no le está permitiendo al procesado proveer las condiciones mínimas de vida digna a su progenitor cuya salud desmejora con el pasar de los días. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque el tópico objeto de apelación y en su lugar se conceda la prisión domiciliaria a su defendido conforme a lo preceptuado en el artículo 314 numeral 5o de la Ley 906 de 2004.

5.-CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia.

en su lugar se conceda la prisión domiciliaria a su defendido conforme a lo preceptuado en el artículo 314 numeral 5o de la Ley 906 de 2004.

5.-CONSIDERACIONES

5.1.- Competencia. Le asiste a la Sala Penal del Tribunal Superior, conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de 3Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tuluá, de conformidad con la regla de competencia contemplada en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que ritúa esta actuación.

5.2.- Problema Jurídico. De acuerdo con el argumento del disidente, debe esta sección de la Sala Penal dilucidar si procede o no la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria solicitada por la Defensa conforme a los lineamientos del numeral 5o del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

3. De los requisitos de la Prisión domiciliaria en el caso concreto.

El artículo 38B de la Ley 599 de 2000, exige como presupuestos para acceder a la prisión domiciliaria los siguientes: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del

artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad." 4Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Respecto al caso concreto, se observan cumplidos los requisitos 1 y 3 de la preceptiva citada, toda vez que la condena impuesta a Alvaro José Galvis Vélez no supera los 8 años de prisión; y en cuanto al arraigo familiar y social, obra en la

preceptiva citada, toda vez que la condena impuesta a Alvaro José Galvis Vélez no supera los 8 años de prisión; y en cuanto al arraigo familiar y social, obra en la carpeta la declaración jurada rendida por el padre del sentenciado donde asegura que ambos viven bajo el mismo techo y hace 10 años residen en la carrera 38A No. 21-25 del barrio Doce de Octubre de Tuluá, asimismo, del concepto rendido por la trabajadora social se logra extractar, que algunos vecinos del lugar reconocen a Galvis Vélez como una persona tranquila, amable y servicial. Ahora bien, el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra excluido por el artículo 68A para el beneficio de la prisión domiciliaria, motivo por el cual se entendería incumplido el requisito 2o del artículo 38B del Código Penal. Sin embargo, la postulación realizada por la Defensa se afinca en la calidad de cabeza de familia del procesado, tal cual lo dispone el numeral 5o del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, lo cual exceptúa la aludida exclusión, conforme lo señala el inciso 3o del mismo artículo 68A. Dicho lo anterior, el busilis a dilucidar es si el acusado cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para ser considerado cabeza de hogar del núcleo familiar al cual pertenece. Sobre ese tópico, la Corte Suprema de Justicia recientemente acotó: “Ha tenido oportunidad esta Sala de señalar1, que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley

la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en principio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena2. CSJ SP-10919-2015, 19 ago. 2015, rad. 45853. CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453. 5Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos

cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales3. Así se precisó: Es decir, el debido respeto di interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. (...) Al respecto, vale traer a colación que el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo Io de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero en conceptualización aplicable a los hombres4, define: CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943.

Corte Constitucional, sentencia C - 184 de 2003. 6Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas vara trabajar , ua sea por ausencia permanente o incapacidad física , sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deñciencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Definición sobre la que se precisó por parte de la

Corte Constitucional que: [pjara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar: (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deñciencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.5’'6 7

como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deñciencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.5’'6 7 De la visita domiciliaria realizada por la Trabajadora social se pudo establecer que el hogar del procesado está compuesto por él y por su padre José Istaler Galvis Díaz, quienes residen en un cuarto de una vivienda de inquilinato y pagan $120.000 mensuales de arrendamiento. La profesional observó que el padre del procesado además de tener una avanzada edad sufre de afecciones de salud (hiperplasia prostática y enfermedad pulmonar obstructiva) que le impiden desarrollar una actividad 5 Corte Constitucional, sentencia SU - 388 de 2005. 6 Sentencia del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017, 46.277, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 7Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Gaivis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes productiva, siendo el acusado la única persona que aporta económicamente para la manutención propia y la de su progenitor.

En esa medida, considera esta instancia cumplidos los presupuestos arriba descritos respecto de la calidad de jefe de hogar que ostenta Alvaro José Gaivis Vélez. Esto, porque: (i) está a cargo de una persona que por su edad y enfermedades no se encuentra en capacidad de trabajar; (ii) dicha obligación es de carácter permanente no solo por el deber moral de propender por el bienestar de su ascendiente, sino también

porque: (i) está a cargo de una persona que por su edad y enfermedades no se encuentra en capacidad de trabajar; (ii) dicha obligación es de carácter permanente no solo por el deber moral de propender por el bienestar de su ascendiente, sino también por la exigencia legal7 y constitucional7 8 que existe en ese sentido; y (iii) se desconoce la existencia de otra persona obligada legalmente a brindarle apoyo solidario al padre del procesado, pues del estudio socio-familiar y la visita domiciliaria se estableció que el hogar está compuesto únicamente por esas dos personas, tal cual lo señala en la declaración jurada el señor José Istaler Gaivis Díaz. De manera que, no cuentan con ayuda sustancial de otro miembro de la familia. Es cierto que la conducta desplegada por Alvaro José Gaivis Vélez se torna lesiva para el conglomerado social en cuanto a la salud pública. Empero, también lo es, que disponer la prisión intramural para aquél generaría desmedro para las condiciones mínimas de subsistencia de su padre, quien, además de ser un sujeto de especial protección constitucional, depende únicamente del apoyo social, económico y emocional que su descendiente le pueda brindar. De ahí, que esta instancia encuentre trascendental el concepto de la trabajadora social especialmente cuando aduce que el procesado “ reconoce que cometió una falta y es consciente de la situación que vive actualmente, agregando que desea superarse, razón por la que ingresa a culminar sus estudios de bachillerato, además de vincularse laboralmente para aportar al hogar. ”. Por consiguiente, la Sala pondera la especial protección que se le debe prodigar al padre del procesado y la intención de este último de adaptarse a la sociedad como una

estudios de bachillerato, además de vincularse laboralmente para aportar al hogar. ”. Por consiguiente, la Sala pondera la especial protección que se le debe prodigar al padre del procesado y la intención de este último de adaptarse a la sociedad como una persona que atiende y respeta las normas, lo cual mengua la necesidad de un encerramiento intramuros durante el período de la pena impuesta. Asimismo, la 7 Artículo 411 numeral 3o del Código Civil. 8 Artículos 42 y 46 de la Constitución Nacional. 8Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes colegiatura valora que durante el tiempo de vigencia de la medida de aseguramiento no privativa de la libertad, el procesado antes que intentar huir o reincidir, ha estado presto a acudir a las audiencias, ha permanecido al lado de su padre, se matriculó en una institución educativa para culminar sus estudios de bachiller y ha buscado vincularse laboralmente, lo cual denota su deseo de adecuar su comportamiento a los lineamientos que la sociedad y la ley le imponen.

Los elementos de convicción aportados por la Defensa demuestran el arraigo y la condición de cabeza de familia respecto del procesado, sin que obre en la carpeta un medio probatorio que indique la posibilidad del padre del acusado de valerse por sí mismo o por otra persona diferente a Alvaro José Galvis Vélez. Por lo tanto, la afirmación del Juez A-quo en el sentido de no existir desprotección total del progenitor del procesado porque de las historias clínicas se denota que está recibiendo tratamiento para sus enfermedades, se torna huérfana de elementos de

Por lo tanto, la afirmación del Juez A-quo en el sentido de no existir desprotección total del progenitor del procesado porque de las historias clínicas se denota que está recibiendo tratamiento para sus enfermedades, se torna huérfana de elementos de prueba que corrobore su capacidad para laborar, y se erige, por tanto, en solo eso, una afirmación. Lo anterior, porque si bien dicha persona puede o no estar recibiendo tratamiento médico, ello no significa per sé que ya está curado o que los síntomas de las enfermedades ya desaparecieron. Igualmente, tampoco significa, en caso de estar sano, que pueda desempeñar una labor productiva tendiente a procurar su manutención, pues, recuérdese, se trata de una persona de la tercera edad. En síntesis, la Sala estima procedente la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria para Alvaro José Galvis Vélez, conforme a lo estatuido en el artículo 38B del Código Penal y el numeral 5o del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia únicamente en lo que fue objeto de apelación. 9Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes La diligencia compromisoria y el pago de la caución prendaria se deberá llevar a cabo ante el Juez de primera instancia, la cual se fija en $50.000 atendiendo el precario estado socioeconómico que ostenta el procesado, de acuerdo a lo señalado por la Trabajadora social en el respectivo informe.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

estado socioeconómico que ostenta el procesado, de acuerdo a lo señalado por la Trabajadora social en el respectivo informe. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el numeral tercero de la sentencia condenatoria del 31 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, contra Alvaro José Galvis Vélez, para en su lugar CONCEDERLE la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria que trata el artículo 38B del Código Penal en concordancia con el artículo 314 numeral 5o de la Ley 906 de 2004, por demostrarse su calidad de jefe de hogar. La diligencia compromisoria y el pago de la caución prendaria de $50.000 deberán efectuarse ante el Juez de primera instancia. En todo lo demás se confirma el fallo objeto de apelación. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días, podrá presentar la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales 10Radicado: 76834-60-00-187-2017-01455-01/AC-069-18

Acusado: Alvaro José Galvis Vélez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes invocadas y sus fundamentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 y siguientes de la ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MART agistrados,

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes invocadas y sus fundamentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 y siguientes de la ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MART agistrados,

riO Á N A BERTIN GALLEGO

AC-069-18 Fernando Afanador Vaca Secretario Sala Penal n