TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2017-01948-01-(19-05-2020)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

Magistrado Ponente

Radicado 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado Francisco Javier Gutiérrez Bedoya Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Guadalajara de Buga, mayo 19 de dos mil veinte (2020)

Aprobado según Acta 059 de la fecha de 19/05/2020

1. OBJETIVO

Resolver el recurso de ap elación presentado por la defensa del procesado FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ BEDOYA , contra la sentencia No. 034 del 29 de julio de 2019, a través de la cual el Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá, lo condenó en calidad de a utor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. ANTECEDENTES

Los hechos jurídicamente relevantes, fueron descritos en el escrito de acusación y posteriormente verbalizados en la respectiva audiencia de la siguiente forma:

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación:

la siguiente forma:

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

TRIBUNAL SUPERIOR

Código:

GSP-FT-09

Versión: 2

Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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“A través de informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, suscrito por los uniformados patrulleros YEISON ACOSTA y DERIAN SARASTI, se dio a conocer que el día 24 de agosto del presente año 2017, siendo aproxi madamente las 22:00 horas mientras realizaban patrullaje por la calle 27 con carrera 28 zona urbana de este municipio observaron a dos jóvenes, los cuales intercambiaban unas bolsas transparentes y uno de ellos al notar la presencia de la autoridad emprend e la huida en contravía por la carrera 30 y el otro joven que vestía un buzo de color negro y pantalón azul, zapatillas color naranja con negro, asume una actitud evasiva y arroja algo al suelo, el patrullero YEISON ACOSTA , sin perder de vista el elemento arrojado por el individuo lo recoge y al verificar constata que es la suma de cincuenta mil pesos en billetes de diferente denominaciones, ello motiv ó que le solicitaran a este joven un registro personal al cual accedió de manera voluntaria y al practicar el mismo se le sintió un abultamiento en el bolsillo derecho delantero del pantalón y le pidieron respetuosamente que sacara lo

joven un registro personal al cual accedió de manera voluntaria y al practicar el mismo se le sintió un abultamiento en el bolsillo derecho delantero del pantalón y le pidieron respetuosamente que sacara lo que llevaba allí y éste sacó dos bolsas transparentes con cierre hermético y cada una de ellas contenía 27 bolsitas transparentes igualmente con cierre hermético contentivas de una sustancia pulverulenta de color beige, que por su color y características se asemejaba a la cocaína, en virtud de ello y toda vez que no tenía permiso para el porte de esta sustancia alucinógena, se procedió por exteriorizar la captura de quien adujo responder al nombre de FRANCISCO JAVIER GUTIÉ RREZ BEDOYA, con c édula de ciudadanía 1.116.272.495”.1

Se acotó en la referida audiencia por el fiscal, que al someter la sustancia incautada a la prueba preliminar PIPH, arrojó positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 20 gramos.

Con fundamento en este acontecer fáctico y probatorio , el día 25 de agosto de 2017 , ante el Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Tuluá, se leg alizó la captura de acusado FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ BEDOYA, así mismo se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo que el imputado no aceptó y se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad.2

El 14 de noviembre de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación

imputado no aceptó y se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad.2

El 14 de noviembre de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ BEDOYA 3,

1 Audiencia de formulación de acusación, celebrada el día 21 de febrero de 2018, record (0:10:41), ver acta y registro a folio 22 del expediente. 2 Ver folio 4 del expediente. 3 Ver folios 11 a 14 del expediente.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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correspondiendo el conocimiento del asunto al Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá, funcionario que el 21 de febrero de 2018 celebró la audiencia de formulación de acusación4 y el 26 de junio del mismo año la preparatoria.5

El juicio oral se instaló el 22 de enero de 2019 6, sesión en la cual la Fiscalía presentó su teor ía del caso e inició la práctica probatoria con el testimonio del Patrullero YEISON ANDRÉS ACOSTA OSORIO con quien el ente acusador introdujo el informe de policía en casos de captura en flagrancia y las partes hicieron estipulaciones probatorias, en tanto que, el 12 de febrero de la misma anualidad 7, declaró como testigo de la defensa LUIS CARLOS GUTIÉRREZ y las partes presentaron los alegatos finales.

En audiencia celebrada el 14 de marzo de 2019 el Juez Segundo Penal

testigo de la defensa LUIS CARLOS GUTIÉRREZ y las partes presentaron los alegatos finales.

En audiencia celebrada el 14 de marzo de 2019 el Juez Segundo Penal del Circuito de Tuluá, emitió sentido de fallo de carácter condenatorio y corrió el traslado consagrado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.8

3. SENTENCIA IMPUGNADA

A través de sentencia No. 034 del 29 de julio de 2019, el Juez Segundo Penal del Circuit o de Tuluá condenó a FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ BEDOYA en calidad de autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al considerar que no había duda de la materialidad del delito, por cuanto , la Fiscalía demostró que siendo las 20:10 horas del 24 de agosto de 2017, aquel fue sorprendido por integrantes de la Policía Nacional en la calle 27 con carrera 28 de Tuluá, mientras portaba 20 gramos de cocaína, luego de que los uniformados advirtieran que intercambiaba algo c on otro sujeto, quien al notar la presencia policial huyó del sitio.

4 Ver folio 22 del expediente. 5 Ver folio 71 del expediente. 6 Ver folio 114 del expediente. 7 Ver folio 122 del expediente. 8 Ver folio 130 del expediente.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Circunstancias que para el juzgador fueron acreditadas a través del

Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Circunstancias que para el juzgador fueron acreditadas a través del informe de policía en casos de captura en flagrancia , suscrito por los uniformados YEISON ANDRÉS ACOSTA OSORIO Y DERIA N SARASTI, y lo testificado por ACOSTA OSORIO , quien rememoró la facticidad consignada en el escrito de acusación y en la que efectivamente se advierte que FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ, fue sorprendido intercambiando la sustancia estupefaciente que fue hallada en su poder, sorprendido al momento en que lanzó los billetes al piso, al notar la presencia policial , le permitió inferir que su actividad en el lugar estaba determinada en expender sustancia psicoactiva.

Fincado este razonamiento del Juez, y al pasar a considerar la postura defensiva, estructurada a partir de que FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ, debía de ser exonerado de responsabilidad , dada su condición de adicto, según la versión que rindió su progenitor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ ZAMBRANO, expresó el juzgador que al estudiar lo relatado por este ciudadano, encontró serias deficiencias, en virtud a que desde hace más de doce años no convive con su hijo, lo que le permitió deducir que el conocimiento que tiene de las actividades que su pupilo desarrolla es “fugaz”, además, la sustancia que informa consume su hijo es marihuana y la que le fue incautada en este asunto es cocaína , contradicciones que para el a quo no admiten otorgar

su pupilo desarrolla es “fugaz”, además, la sustancia que informa consume su hijo es marihuana y la que le fue incautada en este asunto es cocaína , contradicciones que para el a quo no admiten otorgar veracidad a lo narrado por este testigo.

En suma, para el a quo la estrategia defensiva quedó en una mera hipótesis argumentativa, no se probó mínimamente alguna circunstancia que permita exonerar de responsabilidad a FRANCISCO

JAVIER GUTIÉRREZ.9

4. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La defensa expresó que el juzgador desconoció el precedente jurisprudencial adoptado en este tipo de casos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP025 -2019 dentro del radicado 51204 con Ponencia de la Magistrada Patricia

9 Ver folios 142 a 148 vuelto del expediente.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Salazar Cuellar, entre otros citados que enseñan básicamente que la Fiscalía debe probar que la sustancia encontrada tenía un fin distinto al propio consumo para ser sancionable penalmente, aspecto que en el presente asunto quedó en la incertidumbre.

Señaló que la declaración del uniformado YEISON ANDRÉS ACOSTA OSORIO presentó serías irregularidades y vacíos, entre ellas, que nunca se especificó quien le daba a quien las bolsitas transparentes, es decir, que no está demostrado que FRANCISCO JAVIER

OSORIO presentó serías irregularidades y vacíos, entre ellas, que nunca se especificó quien le daba a quien las bolsitas transparentes, es decir, que no está demostrado que FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ, hubiera sido sorprendido entregando sustancias alucinógenas al individuo que huyó del lugar, ni que este le estuviera suministrando sustancias al aquí acusado.

Resaltó que, en el contrainterrogatorio, el policía contestó que no pudo observar que era lo que los sujetos int ercambiaban, ni que fue lo que el individuo que huyó arrojó al suelo, es dec ir, que presumió que los ciudadanos se entregaban sustancias alucinógenas y que el acusado era el vendedor, a pesar que quien huyó del lugar fue el otro sujeto, sin que los uniformados se dieran a la tarea de recoger lo que lanzó al suelo, ni de perseguirlo para capturarlo.

Criticó que por el hecho de portar determinada suma de dinero, no se puede presumir su origen ilícito, y que si la Fiscalía no presentó otro testimonio que señalara al acusado como un expendedor de sustancias estupefacientes, la judicatura debe dar credibilidad a las pruebas de la defensa, según las cuales, el acusado es consumidor de alucinógenos, circunstancia que no fue desvirtuada por el ente acusador , por el contrario, fue ratificada en el formato de arraigo, en el cual se plasmó que esa condición la padece desde hace 6 años.

Solicitó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar , se absuelva a FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ BEDOYA del cargo por el

que esa condición la padece desde hace 6 años.

Solicitó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar , se absuelva a FRANCISCO JAVIER GUTIÉRREZ BEDOYA del cargo por el cual fue acusado.10

10 Ver folios 150 a 155 del expediente.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia.

Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuluá - Valle, por mandato del artículo 34 , numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

5.2. Problema jurídico a resolver

Conforme a la discusión planteada por la defensa, corresponde a la Sala establecer si la sustancia estupefaciente incautada a FRANCISCO JAVIER GUTIÉRR EZ BEDOYA, estaba destinada para su consumo personal y en esa medida ser exonerado de responsabilidad penal o si, por el contrario, tenía como fin su distribución, como lo consideró el a quo y, por esta razón, debe ser condenado.

Al margen de esta discusión y una vez estudiado el asunto, advierte la Sala que ante la ausencia de elementos que implique un a nulidad, se centrara exclusivamente en el tema objeto de controversia, que no es otro que la valoración de la prueba, para lo cual se estima necesario dividir la decisión en los siguientes contenidos: i) Cuestiones

centrara exclusivamente en el tema objeto de controversia, que no es otro que la valoración de la prueba, para lo cual se estima necesario dividir la decisión en los siguientes contenidos: i) Cuestiones preliminares, garantías procesales y carga de la prueba en el Sistema Penal Acusatorio y ii) Sustento normativo y jurisprudencial del tema objeto de controversia iii) Estudio del caso.

5.2.1. Cuestiones Preliminares: Garantías Procesales y Carga de la Prueba en el Sistema Penal Acusatorio

La Constitución y la ley han otorgado a la F iscalía, como titular de la acción penal, la obligación de verificar con medios de prueba la estructuración de los elementos relacionados con la conducta punible y el compromiso del procesado, y con ello derruir la presunción de inocencia del llamado a juicio, principio que lo ampara durante todo el trámite procesal.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Ahora bien, en caso de que la defensa exponga durante la vista pública una hipótesis afín a su estrategia, y ésta no pueda ser respaldada de manera eficiente por las pruebas practicadas, no significa que se deba aceptar la tesis ofrecida por la Fiscalía, más aún, cuando existen serias dudas probat orias en cuanto al cumplimiento del compromiso adquirido en su teoría del caso; no obstante, impera igualmente para la defensa soport ar con medios de conocimiento o en ejercicio del derecho de contradicción su teoría en caso de que así lo asuma,

adquirido en su teoría del caso; no obstante, impera igualmente para la defensa soport ar con medios de conocimiento o en ejercicio del derecho de contradicción su teoría en caso de que así lo asuma, preservando como ya se mencionó a favor del procesado el principio de la presunción de inocencia.

En cuanto a la carga de la prueba, esto ha mencionado la Alta

Corporación:

En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integr al, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses »… (Negrilla fuera de texto) (CSJ SP, 25 mayo 2011, rad. 33660, criterio reiterado en CSJ AP 25 mayo 2016, rad. 47802).11

Cuando la Fiscalía ha cumplido con su deber, y la defensa plantea sus hipótesis afines con su estrategia, tiene igualmente la carga de demostrarlas, pero bajo el entendido de que los estándares de conocimiento son diferentes, en razón a que, el ente instructor debe soportar su teoría del caso bajo el baremo más allá de duda razonable, mientras que a su adversario le basta con resistir que su hipótesis alternativa es verdaderamente plausible.

Para colegir en este tópico, corresponde al Juez a través de la valoración individual y ponderación “en conjunto” de los medios de prueba,

mientras que a su adversario le basta con resistir que su hipótesis alternativa es verdaderamente plausible.

Para colegir en este tópico, corresponde al Juez a través de la valoración individual y ponderación “en conjunto” de los medios de prueba, establecer si efectivamente el F iscal, logró llevar a su conocimiento “más allá de toda duda” de los elementos constitutivos del tipo investigado y que el enjuiciado es responsable de su causación (Art.381 C.P.P.).

11 Corte Suprema de Justicia. AP1033 Radicado 49622 de 2017 MP. Fernando Alberto Castro Caballero.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Se debe indicar de igual manera, que en el actual Sistema Penal Acusatorio rige la libertad probatoria, en el entendido de que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en la Ley 906 de 2004, o por otro medio técnico o científico, que no viole los derecho humanos.12

Esto para informar, que no se requiere de un medio cognoscitivo específico, para la comprobación de los elementos subjetivos y objetivos que integran el tipo penal, como tampoco para probar aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la responsabilidad del encartado.

Como quiera que en este caso el ataque defensivo está centrado en el poder de convicción otorgado por la a quo a las versiones ofrecidas por

circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la responsabilidad del encartado.

Como quiera que en este caso el ataque defensivo está centrado en el poder de convicción otorgado por la a quo a las versiones ofrecidas por los uniformados captores, se debe hacer hincapié que, para la apreciación de este medio de acreditación, el juzgador debe analizar:

“los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el testimonio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.13

Aunado a ello, para valorar la veracidad de lo dicho por testigo el fallador debe considerar criterios tales como la ausencia de interés de mentir o la presencia de un motivo para hacerlo, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba, la intención en la comparecencia procesal, entre otros.

Este criterio obedece en palabras de la Corte, porque el instrumento procesal colombiano se adscribe al sistem a de valoración racional

12 Artículo 373 de la Ley 906 de 2004.

procesal, entre otros.

Este criterio obedece en palabras de la Corte, porque el instrumento procesal colombiano se adscribe al sistem a de valoración racional

12 Artículo 373 de la Ley 906 de 2004. 13 Artículo 404 de la Ley 906 de 2004.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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cimentado en el principio de la sana crítica el cual le impone, al operador judicial apreciar la prueba en confrontación con los restantes medios de acreditación, considerando la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. Así mismo, debe analizar la prueba en forma individual y en conjunto, siguiendo los principios lógicos, científicos y técnicos, así como las reglas de la experiencia.14

Este precedente permite indicar el uso de razonar del juzgador a partir de la utilización del instrumento denominado sana crítica, que no es otra cosa que la operaci ón intelectual realizada por el funcionario judicial y enfilada a la correcta apreciación de las pruebas, a partir de la aplicación de la lógica, las máximas de la experiencia y los cocimientos científicos que tenga a su alcance.

En lo que respecta a las máximas de la experiencia la Corte ha puntualizado que son premisas cuyo fundamento cognoscitivo se estructura a partir de elementos de comportamiento validos con

cocimientos científicos que tenga a su alcance.

En lo que respecta a las máximas de la experiencia la Corte ha puntualizado que son premisas cuyo fundamento cognoscitivo se estructura a partir de elementos de comportamiento validos con pretensiones de generalidad en un contexto socio -histórico específico, que son previsibles y homogéneos para la comunidad de un lugar determinado dada su repetición y reproducción bajo similares presupuestos de concreción.15

Por su parte la lógica formal, son reproducciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional.16

5.2.2. Sustento normativo y jurisprudencial del tema objeto de controversia

Conforme con dicho estándar de prueba, se analizan los medios de

14 CSPJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de julio de 2019, radicado SP2746 -2019, 51.258, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 15 CSPJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de octubre de 2019, radicado SP4410-2019, 48539, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 16 Ibídem.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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conocimiento debidamente allegados a juicio oral para determinar la responsabilidad del procesado en la delincuencia que le fue atribuida, esto es, trafico fabricación o porte de estupefaciente s en la modalidad

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conocimiento debidamente allegados a juicio oral para determinar la responsabilidad del procesado en la delincuencia que le fue atribuida, esto es, trafico fabricación o porte de estupefaciente s en la modalidad de llevar consigo , por lo que resulta oportuno recordar, que estamos frente a un delito de mera conducta compuesto de verbos rectores alternativos y que en esa medida se consuma por la ejecución de cualquiera de ellos.

De igual manera , la Corte ha ilustrado que, en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no sólo se lesiona el bien jurídico de la salud pública, sino que indirectamente, pone en albur la administración pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal, intereses también protegidos por el Código Penal.

Se ha indicado por ese máximo Tribunal, que esta delincuencia es de aquellas denominadas de peligro abstracto, en el sentido de que no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado, sino que b asta la eventualidad de que el interés resulte lesionado, pues, el tráfico de sustancias estupefacientes, en cuanto es la condición necesaria y específica para que los individuos y la comunidad las consuman, coloca en peligro la salubridad pública. En este tipo de actividades, el legislador anticipa la protección y conmina el ejercicio de la actividad que se considera riesgosa para el bien jurídico y la sociedad.17

Lo anterior para hacer alusión a la estructuración objetiva del delito, lo que impone adelantar un análisis acerca de la tipicidad subjetiva, dado que conforme al pensamiento actual de la Corte, para establecer si la

Lo anterior para hacer alusión a la estructuración objetiva del delito, lo que impone adelantar un análisis acerca de la tipicidad subjetiva, dado que conforme al pensamiento actual de la Corte, para establecer si la acción desplegada por el enjuiciado es punible, se debe descartar su condición de adicto a este tipo de sustancias o si su ac cionar está orientado con fines de comercialización , en tanto que solo en este último evento, con independencia de la cantidad de la sustancia, la conducta le es reprochable . Por consiguiente, la realización del tipo penal no está atada a la cantidad del estupefaciente sino a la verdadera intención del agente.

17 CSPJ, Sala de Casación Penal, rad, 43184, de fecha 26 de febrero de 2014. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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Al respecto la Corte, en múltiples decisiones ha señalado lo siguiente:

“…resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia lle vada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita:

[p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias

últimas de la cantidad de sustancia lle vada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita:

[p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…18.

Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis:

a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es -, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo

no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

Ahora bien, la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfi co, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado. (…) De otro lado, en relación con la acción de llevar consigo, verbo rector alternativo del tipo penal que recoge el artículo 376 del Código Penal, la Corte debe señalar que aunque eventualmente la cantidad de droga que se porte permitiría inferir conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, no es ese un elemen to que pueda adscribirse a la tipicidad de la conducta.

En este sentido, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la

18 [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760.Radicado: 76834-60-00-187-2017-01948-01 (AC-369-19) Acusado: Francisco Javier Gutiérrez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

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configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley.

De la misma manera, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista co mo dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.

Valga decir, en el contexto de la nocividad específica de la sustancia de crear dependencia, que es el concreto cometido de protección a través del bien jurídico de la salud pública, el criterio atinente a los límites cuantitativos impuestos por el legisla dor al determinar la dosis para el uso personal, con frecuencia riñe con las condiciones personales del individuo, caso en el cual entran en juego

atinente a los límites cuantitativos impuestos por el legisla dor al determinar la dosis para el uso personal, con frecuencia riñe con las condiciones personales del individuo, caso en el cual entran en juego otros elementos atinentes, por ejemplo, al grado de dependencia, su tolerancia y necesidad, su condición de c onsumidor adicto, recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en cantidades superiores o de dosis compartid