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JUSTICIA PENAL BUGA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISION PENAL Magistrado ponente: ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO RADICACIÓN: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) ACUSADO: William Mosquera García DELITO: actos sexuales abusivos con menor de catorce años Guadalajara de Buga, diez de julio de dos mil diecinueve Discutido y aprobado según Acta 234 de la fecha OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor William Mosquera García, contra el auto interlocutorio No. 025 del 6 de junio de 2019, a través del cual el Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá negó la nulidad de la actuación, petición elevada en desarrollo de la audiencia de juicio oral celebrada el 24 de abril de la presente anualidad. ¡Comprometidos con la calidad! Calle 7 No. 14-32, Oficina 216 - Telefax 2375537

Correo electrónico: Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19)

Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años ANTECEDENTES Conforme a lo narrado en el escrito de acusación, el 11 de septiembre de 2018 integrantes de la Policía Nacional que se encontraban frente a la Casa de la Justicia de Tuluá, fueron informados sobre la presunta comisión de una conducta atentatoria contra la libertad, integridad y formación sexual en contra de la menor GLG, de tan solo 11 años de edad, cuya progenitora narró que la niña se dirigió a casa de sus vecinos con el fin de hacer una tarea, pero a los 10 minutos regresó llorando muy asustada afirmando que el señor William Mosquera García, le permitió el ingreso a su domicilio para que buscara algo que ella necesitaba para su tarea, y al estar en el sitio, el precitado la agarró del cabello y por la fuerza la besó, le tocó el pecho y trató de quitarle el pantalón, instante en el cual ella le propinó un golpe y huyó hacia su residencia, donde le contó a su mamá, quien le reclamó a su vecino suscitándose una disputa que terminó cuando los uniformados lo capturaron, dado el señalamiento realizado en su contra.

El 12 de septiembre de 2018 ante el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tuluá, se legalizó la captura del señor William Mosquera García, contra quien el ente acusador formuló imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, cargo que aquel no aceptó y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 6 de noviembre de 2018 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del

sexuales abusivos con menor de catorce años, cargo que aquel no aceptó y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 6 de noviembre de 2018 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del señor William Mosquera por el mismo delito imputado, asunto que le correspondió al Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, funcionario que el 20 del mismo mes y año, celebró la audiencia de formulación de acusación y el 4 de marzo de 2019 la preparatoria. El 24 de abril de 2019, fecha programada para la instalación de juicio oral, la defensa del acusado solicitó la nulidad de la actuación, (02:14) invocando la causal consagrada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, relativa 2Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años a la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso en aspectos sustanciales, como quiera que el 20 de noviembre de 2018, el doctor Rubén Darío Salgado formuló acusación en contra del señor William Mosquera García, a pesar que el escrito lo suscribió la doctora Claudia Helena Zabala Lugo Fiscal 54 Seccional, situación ante la cual pidió que le aclararan si el primer funcionario referido era el fiscal del caso, pero ello incomodó al doctor Salgado, al considerar una falta de respeto su solicitud, cuando lo único que pretendía era verificar en que calidad actuaba dentro del proceso. Adujo que una semana antes de la audiencia no le quisieron entregar copia del escrito de acusación, porque se desconocía quien era el Fiscal encargado del

una falta de respeto su solicitud, cuando lo único que pretendía era verificar en que calidad actuaba dentro del proceso. Adujo que una semana antes de la audiencia no le quisieron entregar copia del escrito de acusación, porque se desconocía quien era el Fiscal encargado del asunto, documento que finalmente recibió el mismo día de la audiencia a pesar que la judicatura lo tiene desde el 6 de noviembre de 2018. Expuso que en respuesta a su petición de aclaración respecto de quien era el Fiscal encargado del caso, el doctor Rubén Darío Salgado le contestó que ese no era el espacio para debatir sobre los actos administrativos de la Fiscalía, máxime, que no había duda que él era un Delegado de la Fiscalía y que esa institución tiene facultades a nivel nacional. Criticó que el doctor Rubén Darío Salgado no hubiera aclarado si era un “fiscal de apoyo o un fiscal delegado”, y se limitara a indicar que su actuación dentro del presente asunto estaba respaldada con una resolución emitida por la Fiscalía General de la Nación, afirmación que llevó a la judicatura a incurrir en error, toda vez que el juez dejó en el registro, que al revisar se constató que el proceso le correspondió a la Fiscalía 30. Dijo que según respuesta del 8 de abril de 2019, emitida por el doctor Gustavo Adolfo Guevara Álvarez, Coordinador de la Unidad de Fiscalías, la Resolución 20590 -161 del 24 de mayo de 2018 estableció que la Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de Tuluá está integrada por los Fiscales 53 y 54, quienes atenderían los asuntos relacionados con ese tipo de conductas 3punibles a partir del 1o de enero de 2016 hasta la presentación del escrito de

libertad, integridad y formación sexual de Tuluá está integrada por los Fiscales 53 y 54, quienes atenderían los asuntos relacionados con ese tipo de conductas 3punibles a partir del 1o de enero de 2016 hasta la presentación del escrito de acusación, tal como sucedió en el presente asunto. Señaló que conforme la respuesta recibida, la situación irregular se presentó el 15 de noviembre de 2018, cuando el proceso penal seguido en contra del señor William Mosquera García, salió de la Fiscalía 58 para la 30, reparto realizado por el sistema al Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, pero que a partir del 1o de septiembre del mismo año, el titular de la Fiscalía 28 Seccional es el doctor Cesar Augusto Vivas Rapira, sin que desde esa fecha hubiera existido cambio o encargo alguno. Indicó que el escrito de acusación se hizo por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, sin agravante alguno, pero consecuencia del “malgenio” que le dio al doctor Salgado ante el requerimiento que hizo en la audiencia, agravó la conducta sin modificar el aspecto factico ni los hechos jurídicamente relevantes. Afirmó que entre el minuto 17:45 hasta el 19:21, el Fiscal guardó silencio, pero en el audio se alcanzó a escuchar cuando comentó a la representante de las víctimas que era su deseo agravar la conducta, quien le preguntó que si él podía hacerlo, contestando que “si esto es oral”, pero lo cierto es que, para poder varias la calificación jurídica, el ente acusador debe ampliar la imputación o formular una nueva, con el fin de evitar la vulneración del derecho de defensa, máxime, que la

contestando que “si esto es oral”, pero lo cierto es que, para poder varias la calificación jurídica, el ente acusador debe ampliar la imputación o formular una nueva, con el fin de evitar la vulneración del derecho de defensa, máxime, que la inclusión del agravante no tienen ningún respaldo probatorio y en los hechos jurídicamente relevantes, no se menciona ningún aspecto que soporte el agravante. Citó apartes de la sentencia emitida dentro del radicado SP14151-2016, y afirmó que cuando surgen nuevos aspectos tácticos no contenidos en la formulación de imputación, es necesario ampliar o realizar otra nueva, con el fin de no sorprender a la defensa, pero no es admisible que en la formulación de acusación se adicionen aspectos no contenidos en la imputación, pues ello incluso coarta la 4

Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce añosposibilidad de celebrar un preacuerdo, al no tener la posibilidad de tener una rebaja distinta a la eliminación del agravante.

Insistió en la trasgresión del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la indebida formulación de acusación, en la cual de manera irregular, se modificó la situación táctica imputada al señor William Mosquera García, al incluir un agravante que no tiene soporte en los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación. Refirió que no hay otra vía distinta a la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación, para que la misma se haga en debida forma, de acuerdo a los hechos relacionados en la imputación y en el escrito.

Refirió que no hay otra vía distinta a la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación, para que la misma se haga en debida forma, de acuerdo a los hechos relacionados en la imputación y en el escrito. La Fiscalía se opuso a la petición de nulidad elevada por el defensor. AUTO IMPUGNADO Mediante auto interlocutorio No. 25 del 6 de junio de 2019, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, negó la nulidad propuesta por el defensor, al considerar que el cambio de Fiscal no constituye una vulneración de los derechos fundamentales del acusado, pues pese a que el escrito lo firmó un fiscal y la acusación fue formulada por otro, los dos tienen la misma jerarquía y la variación de la persona delegada por el Fiscal General de la Nación, se debió a circunstancias administrativas al interior de esa institución, que nada afectan la validez de la actuación, máxime, que la Ley 937 de 2004 establece que la regla general es que lo fiscales no tienen reglas de competencia, salvo los eventos de fuero constitucional. Explicó que la variación de la calificación jurídica imputada tampoco vulnera derecho fundamental alguno, dado que es una facultad que tiene la Fiscalía, siempre y cuando no se afecte el núcleo táctico, como ocurrió en el presente asunto, en el cual el ente acusador adicionó la acusación en el sentido de incluir 5

Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19)

Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce añosuna causal de agravación, relativa a la cercanía de la menor presuntamente afectada con el procesado por ser su vecina, lo que la llevó a depositar su confianza y acudir a su residencia en busca de ayuda para la realización de una tarea escolar, circunstancia que no modificó los hechos imputados.

Aclaró que la reformulación de imputación procede cuando el ente acusador pretende incluir nuevos hechos a su acusación, pero no cuando se trata de adicionar o corregir la calificación jurídica y concluyó que si la defensa tenía algún reparo respecto de la modificación realizada por la Fiscalía, debió alegarlo en la audiencia de formulación de acusación. EL RECURSO La defensa al estar inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, argumentando que (27:21) el hecho de ser vecino de la víctima no configura el agravante atribuido por la Fiscalía, el cual se refiere al numeral 2o del artículo 211 del Código Penal, e insistió que “allí mismo, se escucha en el audio, cosa que no se ha dicho en el auto, como después de un largo silencio y una conversación entre la abogada representante de víctimas y el Fiscal, se enuncia de manera clara como ella le dice que si eso es posible hacerlo antes de emitir el agravante y él dice que sí”. Indicó que a pesar de no haber expresado inconformidad en la audiencia de formulación de acusación, lo cierto es que, en las audiencias posteriores, dejó “constancia de la forma aleve, de desquite y simplemente de retaliación en sentir de esta defensa, por parte del señor Fiscal 30, quien para esa época fungía como

formulación de acusación, lo cierto es que, en las audiencias posteriores, dejó “constancia de la forma aleve, de desquite y simplemente de retaliación en sentir de esta defensa, por parte del señor Fiscal 30, quien para esa época fungía como autoridad fiscal en el proceso y digo que retaliación porque si los señores Magistrados escuchan con detenimiento la controversia inicial, el señor Fiscal creyó que yo estaba hablando de suplantación y solamente estaba hablando de si tenía la competencia o no para presentar el escrito de acusación, eso enardeció los ánimos, ánimos que solamente devienen en detrimento de mi representado.” Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años 6Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años Expuso que aceptar la adición del agravante, demuestra que no hubo un control material de la acusación, pues de los hechos fácilmente se extracta que no se configura esa causal de agravación, y los dos minutos de silencio por parte del fiscal para decidir si la incluía o no, evidencian que solo se trató de una maniobra de venganza en su contra, por haber indagado al Fiscal, si era el funcionario que continuaría tramitando el juicio oral. Insistió que si el Fiscal pretendía modificar el núcleo fáctico, debía realizar otra formulación de imputación, pero lo que no se puede admitir es que sorprenda a la defensa adicionando hechos nuevos que dan lugar a una causal de agravación

Insistió que si el Fiscal pretendía modificar el núcleo fáctico, debía realizar otra formulación de imputación, pero lo que no se puede admitir es que sorprenda a la defensa adicionando hechos nuevos que dan lugar a una causal de agravación no imputada y carente de respaldo fáctico y probatorio. Finalmente, solicitó que de no accederse a la nulidad reclamada, al menos se elimine la causal de agravación incluida por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación. NO RECURRENTES (48:43) El representante de la Fiscalía solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, al considerar que las irregularidades advertidas por la defensa en la formulación de acusación, no conllevan a la invalidación de lo actuado, sino a que la defensa pueda reclamar la absolución de su representado, al no existir congruencia entre lo fáctico y lo jurídico. Refirió que la audiencia de formulación de acusación era el espacio procesal en el cual la defensa debía exponer sus inconformidades, máxime, que fue la audiencia en la que, según el abogado, el representante de la Fiscalía en un acto de retaliación en su contra, adicionó una causal de agravación que conforme a los hechos jurídicamente relevantes, no se configura. Criticó que la defensa dejara trascurrir la actuación hasta el inicio del juicio oral para exponer su pretensión de invalidación de lo actuado de una manera anti . 7técnica, al reclamar la nulidad únicamente del agravante y no del acto de acusación, cuando debió manifestar sus inconformidades en la misma diligencia. Adujo que las manifestaciones de la defensa respecto de la legitimidad del Fiscal

. 7técnica, al reclamar la nulidad únicamente del agravante y no del acto de acusación, cuando debió manifestar sus inconformidades en la misma diligencia. Adujo que las manifestaciones de la defensa respecto de la legitimidad del Fiscal en la audiencia de formulación de acusación, lógicamente llevaron a que el delegado de la Fiscalía expusiera su postura, sin que por ello, la defensa pueda afirmar que por venganza, se le atribuyó a su defendido una causal de agravación que no se configura, máxime, que la discusión se desgastó y el asunto siguió su curso.

Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años CONSIDERACIONES De conformidad con señalado en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la decisión de negar la nulidad de lo actuado a partir de audiencia de formulación de acusación.

Los problemas jurídicos que debe resolver la Sala radican en determinar, i) si la audiencia de juicio oral, es un escenario oportuno para que las partes propongan nulidades por supuestas irregularidades cometidas en la audiencia de formulación de acusación, y de ser así, ii) establecer si existe mérito para invalidar la actuación en virtud de la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía. En relación con la oportunidad para proponer nulidades, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “fía de destacar la

en virtud de la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscalía. En relación con la oportunidad para proponer nulidades, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “fía de destacar la Corte, en primer lugar, que, la comprensión lógica efe los preceptos que reglamentan el desarrollo de las audiencias de imputación, acusación, preparatoria v de juzgamiento, obliga a concluir que el funcionario ludicial, en aras de garantizar un debido proceso, no puede desconocer la sucesión ordenada de actos que componen su estructura, para permitir a los sujetos procesales la invocación de causales de invalidez, cuando la correspondiente 8Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años etapa ha sido ampliamente superada v en ella la parte interesada no ha hecho manifestación al respecto. Específicamente acerca de la oportunidad de proponer vicios enervantes, la iurispnidencia de esta Corporación1 ha señalado que de acuerdo con el artículo 339 de la Lev 906 de 2004. es la audiencia de formulación de acusación el escenario apropiado para alegar las nulidades que puedan afectar el desarrollo del juicio, va que tal audiencia tiene una función, ante todo, de saneamiento...”2 Alega la defensa, que en un acto de retaliación en su contra, el Fiscal Delegado que participó en la audiencia de formulación de acusación, modificó el núcleo fáctico de la imputación y del escrito presentado en contra del señor William Mosquera García, al incluir un agravante que según él, no se configura.

participó en la audiencia de formulación de acusación, modificó el núcleo fáctico de la imputación y del escrito presentado en contra del señor William Mosquera García, al incluir un agravante que según él, no se configura. Sin embargo, cuando el Fiscal formuló la acusación adicionando un agravante al delito atribuido al señor William Mosquera García, el defensor no hizo reparo ni observación alguna, lo cual evidencia que estuvo conforme con esa determinación, resultando inadmisible que al inicio del juicio oral, pretenda la Invalidación de lo actuado por supuesta trasgresión al derecho de defensa y debido proceso de su representado. Era la audiencia de formulación de acusación, el escenario en el cual el defensor debía exponer sus inconformidades respecto de la adición efectuada por la Fiscalía, máxime, que según sus argumentos, no fue una determinación ajustada a derecho, sino que se trató de un gesto de venganza del Fiscal en su contra, por haber indagado sobre su legitimidad para actuar dentro del presente asunto, situación que no se entiende cómo es que la defensa deja pasar sin reparo alguno. Si era conocedor del supuesto comportamiento irregular del Fiscal, lo lógico era que el defensor expusiera su inconformidad o al menos dejara constancia de ello en la misma audiencia de formulación de acusación, en lugar de esperar hasta el inicio del juicio 1 Cfr. Auto de segunda instancia de 24 de agosto de 2009, radicación 31900. 2 Cfr., auto del 30 de noviembre de 2011. Radicado 37.298, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 9oral, etapa destinada a la práctica de las pruebas, para invocar la nulidad sin ningún argumento jurídico válido y realizando señalamientos graves en perjuicio del Fiscal que

9oral, etapa destinada a la práctica de las pruebas, para invocar la nulidad sin ningún argumento jurídico válido y realizando señalamientos graves en perjuicio del Fiscal que formuló la acusación, como lo es que, por vengarse de él, acusó a su representado por una causal de agravación que no se configura. Adicionalmente, si en realidad el Fiscal se equivocó al adicionar una causal de agravación al delito por el cual se acusó al señor William Mosquera García, es el juicio oral a través del debate probatorio, el escenario propicio para que la defensa acredite ante la judicatura el yerro cometido, según él, por el Delegado de la Fiscalía, y con ello, procurar la absolución de su representado, si es que en realidad no existen elementos materiales probatorios que permitan establecer su configuración. Es el juicio oral donde la defensa debe atacar la acusación formulada por la Fiscalía y los elementos materiales probatorios que se presenten en contra de su representado, y si es el caso, hacer ver de la judicatura, los errores que en su sentir, se cometieron en el escrito de acusación, respecto de los hechos jurídicamente relevantes, pues esas circunstancias no implican la nulidad de lo actuado, sino la absolución del implicado. De otro lado, no es cierto que la Fiscalía estuviera en la obligación de hacer una nueva imputación para adicionar el agravante consagrado en el numeral 2o del artículo 211 del Código Penal, pues esa adición la fundamentó en la confianza que supuestamente la menor depositó en el acusado, por ser su vecino, cuyo domicilio visitó con el fin de obtener ayuda para una tarea escolar, circunstancia incluida en la formulación de imputación y en el escrito de acusación, de donde se

que supuestamente la menor depositó en el acusado, por ser su vecino, cuyo domicilio visitó con el fin de obtener ayuda para una tarea escolar, circunstancia incluida en la formulación de imputación y en el escrito de acusación, de donde se concluye que lo único que hizo el Fiscal, fue variar la calificación jurídica de los hechos, facultad que tiene al ser la titular de la acción penal, estándole vedado únicamente modificar el núcleo táctico de la imputación. Finalmente, el silencio registrado en el audio de la audiencia de formulación de acusación y la conversación entre Fiscal y representante de victimas resulta intrascendente, en tanto, son manifestaciones subjetivas del defensor que no ameritan consideración alguna por parte de la Sala.

Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años

10Por tanto, la Sala confirmará el auto objeto del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, Radicado: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) Acusado: William Mosquera García Delito: actos sexuales abusivos con menor de catorce años RESUELVE PRIMERO. Confirmar el auto interlocutorio No. 025 del 6 de junio de 2019, a través del cual el Juez Cuarto Penal del Circuito de Tuluá negó la nulidad reclamada por la defensa en desarrollo de la audiencia de juicio oral. SEGUNDO. Declarar que contra la presente decisión no procede recurso alguno y se notifica en estrados. TERCERO. Disponer la devolución de las diligencias al Juzgado de origen.

defensa en desarrollo de la audiencia de juicio oral. SEGUNDO. Declarar que contra la presente decisión no procede recurso alguno y se notifica en estrados. TERCERO. Disponer la devolución de las diligencias al Juzgado de origen. FERNANDO AFANADOR VACA Secretario 1 1^ J u° 'o 23 i Í X 3 f j § 1 < m W - m a 1

FORMATO AUTO ER ES E X C E L E N C IA c e ° ÉTICA,

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Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA SALA DE DECISIÓN PENAL Guadalajara de Buga, diez de julio de dos mil diecinueve Radicación: 76834-60-00-187-2018-02937-01 (AC-266-19) En consideración a que el término establecido en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004 se encuentra vencido, se dispone notificar personalmente a las partes, de conformidad con lo señalado en el inciso final del artículo 169 de la misma ley, en concordancia con el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 1826 de 2017, el cual adicionó el artículo 545 al Código de Procedimiento Penal1.

CÚMPLASE.

El Magistrado, 1 “La sentencia se entenderá notificada con el traslado, para lo cual el juez citará a las partes a su despacho y hará entrega de la

providencia. En caso de no comparecer a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. Surtidas las notificaciones las partes contarán con cinco (5) días para la presentación de los recursos que procedan contra la decisión de primera instancia. Estos se presentarán por escrito y se tramitarán conforme a lo dispuesto por el procedimiento ordinario".