TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2019-01917-01-(05-02-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO.

Radicación: 76-834-60-00187-2019-001917-00

Guadalajara de Buga, cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2.021) Aprobado según Acta No. 044

1. OBJETIVO

Resolver el recurso de apelación presentado por el señor Defensor de LEIDY JOHANA CAMPO TOMBE contra la sentencia 027 del 18 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá con funciones de conocimiento, únicamente

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-46

Versión: 1

Fecha de aprobación: 22/05/2012respecto de la decisión de negarle a la condenada la prisión domiciliar ia por la condición de madre cabeza de familia.

2. ANTECEDENTES

Son relevantes, de acuerdo con el escrito de acusación y demás actuaciones, los siguientes:

2.1.- El 23 de mayo de 2019, a eso de las 11:30 a.m., en la vía que conduce de Andalucía a Cerritos, peaje Uribe, miembros de la policía nacional detuvieron la marcha de la buseta de placas ZDA -280, conducida por el señor NORMAN DIEGO MONTOYA GUTIÉRREZ, quien al abrir la bodega ante solicitud de las autoridades , encontraron varios

buseta de placas ZDA -280, conducida por el señor NORMAN DIEGO MONTOYA GUTIÉRREZ, quien al abrir la bodega ante solicitud de las autoridades , encontraron varios maletines cuyas propietarias eran varias mujeres y contenían marihuana.

Una de dichas mujeres es LEIDY JOHANA CAMPO TOMBE, quien se identificó con la cédula de ciudadanía número 1.059.844.819 de Corinto (Cauca), persona que transportaba un maletín con 9.285 gramos de cannabis.

2. 2.- Ante el juzgado promiscuo municipal con función de garantías de Bugalagrande se llevaron a cabo, el 24 de mayo del mismo año, las audiencias preliminares de legalización de captura e imputación por el delito de trá fico, fa bricación o porte de estupefacientes tipificado en los incisos 1 y 3 del artículo 376 del C .Penal y, se le impuso medida de aseguramiento privativa de libertad en establecimiento carcelario.Contra la imputada se presentó escrito de acusación, el 8 de julio de 2019, atribuyéndole la condición de autora de la conducta consistente en transportar sustancia estupefaciente (marihuana) cuya cantidad fuera inferior a diez mil gramos , ajustándose la punibilidad al inciso tercero de la norma atrás citada.

Tal escrito de acusación fue modificado respecto de la calificación jurídica, pues su comportamiento en acuerdo de voluntades con las otras féminas capturadas, daba lugar a atribuirle el transport e según la Fiscalía, como coautora impropia (sic) del total de estupefacientes que en su conjunto fue incautado en el operativo, en una cantidad superior a

comportamiento en acuerdo de voluntades con las otras féminas capturadas, daba lugar a atribuirle el transport e según la Fiscalía, como coautora impropia (sic) del total de estupefacientes que en su conjunto fue incautado en el operativo, en una cantidad superior a 10.000 gramos, realizándose la audiencia para declarar debidamente formulada la acusación en dichos términos, el 27 de septiembre del mismo año.

Al instalarse la audiencia preparatoria, esta es variada a solicitud de las partes, a la verificación del preacuerdo, que es aprobado, imputándose la misma conducta , pero a título de cómplice y al tenor de la punibilidad fijada en inciso 1o del artículo 376 del C. Penal.

2. 3.-El 18 de mayo de 2020 dicta el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, la sentencia 027, condenando, entre otras a LEIDY JOHANA CAMPO TOM BE a 64 meses de prisión y multa de 667 SMLMV y negándole cualquier sus tituto a la pena fijada, rechazando así la pretensión del abogado defensor y acatando la postura de la acusación y la representación del Ministerio Público.

2. 4. - El defensor privado de LEIDY JOHANA, impetra el recurso de apelación en procura de que su tesis sea escuchada pues, a su juicio, el señor juez de instancia ningúnanálisis hizo de los documentos aportados , como el acta levantada por la trabajadora social del ICBF, dos declaraciones extra juicio y el registro civil de nacimiento de la menor hija de la acusada de nombre M CNC suficientes para demostrar que aqu ella cumple los requisitos legales y jurisprudenciales para ser considerada madre cabeza de familia y p or tanto,

del ICBF, dos declaraciones extra juicio y el registro civil de nacimiento de la menor hija de la acusada de nombre M CNC suficientes para demostrar que aqu ella cumple los requisitos legales y jurisprudenciales para ser considerada madre cabeza de familia y p or tanto, merecedora del subrogado de la prisión domiciliaria.

3. CONSIDERACIONES

3.1.- Competencia.

Le corresponde a este Tribunal Superior en su Sala penal, resolver el recurso de apelación presentado por la Defensa, en virtud de dirigirse contra sentencia proferida por el juzgado tercero penal del circuito de Tuluá, adscrito a este Distrito Judicial, en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 que rige el debido proceso en este asunto.

3.2.- Problema jurídico.

La controversia que plantea la defensa, limita a la segund a instancia a definir si la sentenciada L EIDY JOHANA CAMPO TOMBE es derechosa al subrogado de la prisión domiciliaria, por hallarse en estado de vulnerabilidad manifiesta tanto la menor hija como su señora madre , en tanto la condenada sea la única persona que puede brindarles la protección necesaria, convirtiéndola en madre cabeza de familia.Desde ya, se deja sentado que la legalidad del preacuerdo de cara a la nueva lín ea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia no será objeto de revisión, primero porque no es tema del recurso y segundo porque siendo la defensa el único apelante puede llegarse a vulnerar el principio de la non reformatio in pejus.

3.4.- De la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia

es tema del recurso y segundo porque siendo la defensa el único apelante puede llegarse a vulnerar el principio de la non reformatio in pejus.

3.4.- De la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia

El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente:

“Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o com pañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

El señor Defensor de la acusada , ha sostenido que su prohijada cumple cabalmente con dichos requisitos como que careciendo de antecedentes penales en la actuali dad tiene bajo su cargo a su hija de 9 años, M C, y a su madre de 73, quien padece grave enfermedad pulmonar, responsabilidad que es de carácter permanente y de la cual desde varios años atrás se sustrajo su esposo , estando demandado por alimentos, y, por último, que carece de familiares capaces de aportar bienestar a su hija y a su progenitora.Aporta como demostrativo de sus asertos el acta de visita de la Trabajadora Social del ICBF y dos declaraciones extra juicio.

El señor Juez de instancia no acató los argumentos del apelante, que tampoco fueron de buen recibo para los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, arguyendo que

del ICBF y dos declaraciones extra juicio.

El señor Juez de instancia no acató los argumentos del apelante, que tampoco fueron de buen recibo para los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, arguyendo que la trabajadora social en momento alguno manifestó abandono, ni de la hija ni de la madre, pues en ese caso, se habrían activado los protocolos propios de protección y vigilancia que corresponden al ICBF, amén que la sentenciada obró con pleno conocimiento de las potenciales consecuencias para su familia, de su accionar criminoso.

Sin duda la decisión de instancia goza de suficiente soporte para confirmarla, al tenor de los siguientes argumentos que la Sala expresa:

Ciertamente, la figura de la madre o padre cabeza de familia busca beneficiar a quienes padecen por la actividad criminosa de quien está ob ligada (o) a satisfacer las necesidades básicas primarias de salud, educación, vivienda, manutención, recreación y socio-afectivas, de un menor o persona incapacitada bajo su cuidado . En el caso concreto, acontece que, si algún valor probatorio va a dársele al informe de l a trabajadora social del ICBF, no se observa , salvo la obvia situación padecida por la menor ante la ausencia de la madre, la imperiosa dependencia de hija y abuela de la acusada, al contrario, dice la trabajadora social que entre aqu éllas se ha desarrollado una relación familiar “…fuerte, unida, con responsabilidades y de roles definidos, prima el respeto y la convivencia dentro del núcleo familiar establecido..” , que tienen vivienda , una casa suburbana familiar, y gozan

unida, con responsabilidades y de roles definidos, prima el respeto y la convivencia dentro del núcleo familiar establecido..” , que tienen vivienda , una casa suburbana familiar, y gozan de servicio médico a través del Sisben.Por otra parte, ni la incapacidad de la abuela ni el abandono del padre , gozan de elementos materiales probatorios válidos como que, la primera, solo por certificación médica o con la historia clínica sería demostrable y no se anexaron tales elementos materiales probatorios; obran simplemente a nivel de referencia, quizá de la misma señora, durante la visita de la trabajadora social del ICBF, seccional de Santander de Quilichao (Cauca). No se conoce la fecha de la historia clínica y de la última evaluación médica registrada en la misma, en caso de que se le hubiese puesto a disposición de dicha profesional.

Al respecto, ha orientado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal.

De acuerdo con el art. 41 inc. 1° de la Ley 100 de 1993, el estado de invalidez, que resulta de la incapacidad para trabajar en un determinado nivel, no puede determinarse de cualquier manera, sino que ha de establecerse con base en el Manual Único para la Calificación de la Invalidez expedido por el Gobierno Nacional, en el que se deberán contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. (…) Según el art. 3° del Decreto 1507 de 2014, por medio del cu al se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional, la condición de salud alude a categorías de enfermedad (aguda o

Según el art. 3° del Decreto 1507 de 2014, por medio del cu al se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional, la condición de salud alude a categorías de enfermedad (aguda o crónica), trastorno, traumatismo y lesión, referenciada según la Clasificación Estadística I nternacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud –CIE10, mientras que las deficiencias corresponden a alteraciones en en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona.

Ésta últimas pueden consistir en una pér dida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida. Siguiendo dicha normatividad, la deficiente condición de salud de la persona dependiente de la mujer u hombre cabeza de familia, para que sea reconocida la prisión domiciliaria, ha de superar un umbral de gravedad que justifique lapreponderancia del cuidado de esa persona sobre la necesidad social de que se ejecute la pena.

El estándar consagrado legalmente y desarrollado por la jurisprude ncia, se insiste, no fue cualquier deficiencia o minusvalía. Al exigirse el cuidado de “personas incapaces o incapacitadas para trabajar que dependan exclusivamente del procesado”, prácticamente, ha de verificarse una situación de invalidez.

Ello, por cu anto, en los términos del mencionado decreto, la invalidez es la pérdida de capacidad laboral u ocupacional igual o superior al 50%. La minusvalía que no alcance esa condición no puede reputarse, para los efectos de la prisión domiciliaria por ser cabeza d e familia, como incapacidad o imposibilidad para trabajar.

pérdida de capacidad laboral u ocupacional igual o superior al 50%. La minusvalía que no alcance esa condición no puede reputarse, para los efectos de la prisión domiciliaria por ser cabeza d e familia, como incapacidad o imposibilidad para trabajar.

El Manual Único para la Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional entiende por minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que impide o limita para el desempeño de un rol, que es normal en su caso, en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece.

En ese sentido, el rol específico al que el legislador circunscribió la dependencia de la persona a cargo del hombre o mujer cabeza de familia fue el laboral, y no por cualquier disminución, deficiencia o discapa cidad, sino únicamente en la hipótesis de incapacidad para trabajar, que al corresponder a imposibilidad para laborar, se equipara en sus efectos al concepto legal de invalidez. Empero, los diagnósticos de medicina ocupacional aportados por la defensa, al margen de no haber sido apreciados por el tribunal, no acreditan que la compañera de la sentenciada esté en condición de incapacidad para trabajar en un grado comparable a la invalidez.”1

1 CSJ. SP 1251(55614) del 20 de junio de 2020Igual acontece con el supuesto abandono del padre de la menor pues no basta la simple afirmación de adelantarse en su contra un juicio por alimentos , sino que debió

1 CSJ. SP 1251(55614) del 20 de junio de 2020Igual acontece con el supuesto abandono del padre de la menor pues no basta la simple afirmación de adelantarse en su contra un juicio por alimentos , sino que debió allegarse la certificación del Despacho judicial donde se tramita , como igual donde conste la imposibilidad de ser localizado para las audiencias de conciliación distinto a su voluntad de abstenerse de comparecer a esas diligencias, para fundar una “ausencia permanente”. De lo contrario, debe ser convocado por el ICBF para que se haga cargo de la menor.

Esa situación de abandono por parte del padre y la dependenc ia tanto de la progenitora de Leydi Johanna Campo Tombe como de su hija, se fincó en unas declaraciones extrajuicio, falsas, según se verificó su autenticidad por el despacho de la magistrada ponente con el Notario Primero del Círculo de Buga, el doctor Mi guel Alfredo Ledesma Chavarro, por cuanto funge en esa Notaría pero de esta ciudad de Buga, nunca de Popayán, a donde según se dijo en el documento espurio, que comparecieron los señores John Jairo Pilcue Aguilar y Luz Esneda Castro Tobar quienes manifiestan que la sentenciada es la única fuente de amparo y de supervivencia de su familia así constituida.

Tal condición puede cobijar el informe socio familiar de la trabajadora social de Santander de Quilichao (Cauca); cuya autenticidad no se pudo corroborar por imposibilidad de comunicación telefónica al número nacional que obra en el documento.

En consecuencia, ante la falsedad documental para constituir un medio fraudulento para engañar a la justicia, se compulsarán las copias pertinentes para que se investiguen los

de comunicación telefónica al número nacional que obra en el documento.

En consecuencia, ante la falsedad documental para constituir un medio fraudulento para engañar a la justicia, se compulsarán las copias pertinentes para que se investiguen los atentados contra la fe pública y la administración de Justicia.Sea pues suficiente lo dicho para concluir que los elementos materiales probatorios aportados por el señor defensor carecen de entidad suficiente para desestimar el fallo recurrido, por consiguiente, este se confirmará y se solicitará a la Fiscalía, la indagación pertinente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por virtud de la Ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 027 del 18 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá por medio de la cual se condenó a Leidy Johana Campo Tombe , a título de cómplice por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes, en lo que fuera objeto del recurso, como es la negativa del subrogado de la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia.

SEGUNDO: Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, Seccional de Tuluá, de las declaraciones extrajuicio de los señores John Jairo Pilcue Aguilar y Luz Esneda Castro Tobar calificadas de espurias por el doctor Miguel Alfredo Ledesma Chavarro, Notario Primero del Círculo de Buga; así también del informe socio familiar del ICBF para que se averigüe su autenticidad, siendo los elementos materiales probatorios soportes de la

Primero del Círculo de Buga; así también del informe socio familiar del ICBF para que se averigüe su autenticidad, siendo los elementos materiales probatorios soportes de la pretensión de la prisión domiciliaria. En esa medida deberá indagarse por los autores, coautores y/o partícipes de los presuntos delitos contra la fe pública (falsedad en documento público) y la administración de justicia (fraude procesal).Esta sentencia, en virtud de l estado de emergencia sanitaria decretado por la pandemia del Covid 19, se notifica rá personalmente a los sujetos procesales, indispensablemente a la Defensa y al sentenciado privado de la libertad por la secretaría de la Sala Penal por los medios idóneos como son el correo electrónico y/o el despacho comisorio.

Contra la misma, proced e el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, conforme a los requisitos señalados en los artículos 181 y siguientes de la Ley 906 de 2.004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO

AC-2020-01105

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

AC-2020-01105ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

AC-2020-01105

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria de la Sala Penal