TSDJ BUG SP - 76-834-60-00-187-2022-00193-(16-08-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE ASUNTOS PENALES Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Aprobado según Acta No.426 en Guadalajara de Buga, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023). OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación propuesto por la defensa de GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO contra el auto interlocutorio proferido el 2 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, Valle del Cauca, que resolvió no decretar dos testigos comunes y una declaración extrajudicial. SITUACIÓN FÁCTICA Fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación en los siguientes términos: “Se extrae de la denuncia formulada el día 14/02/2022, por parte del señor ELIECER ALEXANDER HERRERA SANMARTIN, padre de la menor víctima en este asunto, que identificaremos con las iniciales R.E.H.G., de 12 años de edad, para la fecha del último grave hecho, ocurrido el día 13/02/2022, aproximadamente a las cinco de la tarde, en la calle 12 B No 27 C-30, barrio San Antonio de Tuluá, Valle, cuando el señor GONZALO TAPIE, quien se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas y es pareja sentimental de la señora YURI ANGELICA GARZON ESPINOSA, progenitora de la menor

JUSTICIA PENAL BUGA

JUSTICIA PENAL BUGA AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Decisión: CONFIRMA. 2

aquí agraviada, a quien esté le manifestó querer tener relaciones sexuales con la pequeña, a lo que la señora YURI ANGELICA, le contestó que si la niña quería no había ningún problema, propuesta ante la cual la menor contestó que no, contactando seguidamente, vía telefónica, a su papá para informarle lo ocurrido, quien la retiró del lugar y trasladó de inmediato a la clínica San Francisco de esta población, comunicándole su descendiente, que el señor GONZALO TAPIE, desde los nueve años de edad y casi todos los días, le venía tocando con sus manos, sus partes íntimas como son sus senos, cola y vagina, por encima de la ropa y, en múltiples ocasiones le preguntó si quería tener sexo con él”. ANTECEDENTES PROCELAES RELEVANTES 1. El 7 de febrero de 2023 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tuluá, Valle del Cauca, en audiencias preliminares la Fiscalía formuló imputación contra GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO como autor presuntamente responsable del delito actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, al tenor de lo descrito en los artículos 209, 211 #5 y 31 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el precitado. 2. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, ante quien el 28 de junio de 2023 se realizó la diligencia de acusación en los mismos términos de la imputación. 3. El 19 de agosto de 2015 la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo respecto de José Guillermo Cubillos Giraldo, mismo que fue aprobado por lo que el 25 de septiembre de 2015 emitió la respectiva sentencia. 4. La diligencia preparatoria se llevó

3. El 19 de agosto de 2015 la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo respecto de José Guillermo Cubillos Giraldo, mismo que fue aprobado por lo que el 25 de septiembre de 2015 emitió la respectiva sentencia. 4. La diligencia preparatoria se llevó a cabo el 2 de agosto de este año, momento procesal en que las partes sustentaron sus solicitudes probatorias y, acto seguido, el Despacho procedió a su decreto. Es pertinente señalar que la defensa solicitó, como testigos comunes, la declaración de Eliecer Alexander Herrera Santamarin -denunciantey de la menor víctima. Aunado a que requirió, como prueba “documental”, una declaración extrajudicial rendida por el denunciante el 3 de febrero de 2023, para lo cual puntualizó que la incorporaría con el testimonio del señor Herrera Santamarin. Frente a los testigos comunes, tanto la Fiscalía, como el Ministerio Público y la apoderada de víctimas, presentaron oposición para lo cual argumentaron, en síntesis, que el defensor no argumentó, de forma alguna, por qué el contrainterrogatorio no resultaba suficiente para los fines que persigue, aunado a que la menor no debe ser revictimizada. En lo que atañe a la declaración extrajudicial, el ente persecutor puntualizó que es desconocida, dado que la defensa, previo a la diligencia, no se la descubrió ni le hizo entrega de la misma,Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Decisión: CONFIRMA.

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además, tampoco dio cuenta que sería empleada para refrescar memoria o impugnar credibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, en auto interlocutorio del 2 de agosto de 2023, resolvió, entre otras cosas, no decretar a favor de la defensa los testigos comunes peticionados, así como también la declaración extrajudicial por inadecuada sustentación y falta de descubrimiento. En ese orden, respecto de la declaración del denunciante, señor Eliecer Alexander Herrera Santamarin, adujo que la defensa no dio ninguna explicación del por qué el contrainterrogatorio resultaba insuficiente, pues no brindó ningún argumento, situación que igualmente se presentó frente al testimonio de la menor, aunado a que al tratarse de un delito sexual, se debe evitar su revictimización en el juicio. DE LA APELACIÓN El defensor de GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO, de forma confusa alegó simplemente que la declaración extrajudicial ingresaría con el testimonio del denunciante como testigo de acreditación, aunado a que se conoció por un habeas corpus que se presentó. Respecto de los testigos comunes adujo que “son importantes porque existe un documento extraprocesal” y que “yo creo que no basta con el contrainterrogatorio”, aunado a que “no es necesario puntualizar qué les voy a preguntar”, por lo que le parece “insólito” que no se acceda a los testigos comunes, ya que son fundamentales para su defensa. Como no recurrente la Fiscalía solicitó confirmar la decisión, para lo cual argumentó que la defensa no

le descubrió ni entrego, previo a la audiencia, la declaración extrajudicial, además, no indicó con qué fin la usaría, si para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sumado a que el habeas corpus al que el defensor hizo referencia fue una acción independiente a este asunto. En lo que atañe a los testigos comunes, reiteró que el recurrente no brindó ningún argumento. La delegada del Ministerio Público señaló que la defensa faltó a sus deberes, ya que no hizo entrega de la declaración antes de la audiencia, y desconoce que el habeas corpus es independiente al proceso penal, además, no adujo con qué objeto la usaría. Respecto de los testigos comunes manifestó que el apelante no ofreció ni la más mínima explicación del por qué el contrainterrogatorio era insuficiente.Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Decisión: CONFIRMA.

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CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito respecto del cual este Tribunal es superior funcional. 2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si resulta pertinente, conducente y útil admitir como testigos comunes a favor de la defensa, las declaraciones de Eliecer Alexander Herrera Santamarin -denunciantey de la menor víctima; así como también la declaración extrajudicial rendida por el denunciante el 3 de febrero de 2023. 3. Trámite de la Audiencia Preparatoria. Dentro de la sistemática penal acusatoria la audiencia preparatoria es el escenario natural para las discusiones probatorias, por cuanto es en dicho espacio donde se debaten todos los asuntos referentes a los medios de prueba que habrán de practicarse en el juicio oral.1 En reiterados pronunciamientos la Corte ha explicado que la finalidad de la audiencia preparatoria es dar cumplimiento al principio de “depuración probatoria”, para lo cual se dispone de cuatro fases (descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria), actos que les compete a las partes y cuya secuencia no es un asunto de forma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba2. En el curso de la diligencia las partes (Fiscalía y defensa) e intervinientes (Ministerio Publico y Victima) en primer lugar, manifiestan sus observaciones pertinentes al descubrimiento de los elementos probatorios ya adelantado en la audiencia de formulación de acusación y si este ha sido completo (Art. 356 Núm. 1º)3. Posteriormente, interviene la defensa a efectos de descubrir los elementos materiales y evidencia física con que cuenta (Art. 356 Núm. 2º del

la audiencia de formulación de acusación y si este ha sido completo (Art. 356 Núm. 1º)3. Posteriormente, interviene la defensa a efectos de descubrir los elementos materiales y evidencia física con que cuenta (Art. 356 Núm. 2º del C.P.P.). Luego se requiere a las partes, y si es del caso a los intervinientes, para que enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral y público (Art. 356 Núm. 3 del C.P.P.) manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias (Art. 356 Núm. 4º del C.P.P.) se concede la palabra al acusado a efectos que exprese si acepta o no los cargos (Art. 356 Núm. 5º del C.P.P.) y por último soliciten el decreto de los medios cognoscitivos que van a ser llevados al debate (Art. 357 del C.P.P.)4 1 CSJ Auto del diecinueve (19) de agoto de dos mil quince (2015). AP4758-2015, Rad. Nº 44559 2 CSJ Auto Interlocutorio del 18 de junio de 2014., AP3299-2014, rad 43554 3 CSJ sentencia del 04 de mayo de 2011 rad 33.844 4 CSJ Sentencia del 21 de marzo de 2012, rad. 33999.Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Decisión: CONFIRMA.

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medios que deben reunir tres exigencias para considerárseles admisibles: (i) que se refieran directa o indirectamente a los hechos de la acusación – pertinencia-; (ii) que se requieran para el juicio oral – utilidady (iii) resulten legalmente obtenidas o recolectadas5. Así entonces, se debe tener en cuenta que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, sobre los hechos y circunstancias materia de juzgamiento, y por ende han de llevarse a juicio para soportar la teoría del caso de cada una de las partes, recuérdese aquí que a voces de lo reglado en los incisos 2º y 3º del artículo 357, “El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código. Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso”. De igual forma, el artículo 139 de la norma procesal penal señala que el funcionario judicial debe rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, en igual sentido el artículo 359 ibidem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”, puesto que los requisitos intrínsecos de las pruebas es que sean (i) conducentes, (ii) pertinentes y (iii) útiles. En lo que concierne a la pertinencia, el artículo 375 define las reglas para establecer su configuración, precisando que las pruebas deben referirse “directa o indirectamente a los

intrínsecos de las pruebas es que sean (i) conducentes, (ii) pertinentes y (iii) útiles. En lo que concierne a la pertinencia, el artículo 375 define las reglas para establecer su configuración, precisando que las pruebas deben referirse “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, por tanto, dichos presupuestos se deben adoptar por el juez de conocimiento al resolver las solicitudes probatorias realizadas; y frente a la conducencia y utilidad la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: “La Sala ha hecho énfasis en las diferencias entre pertinencia, conducencia y utilidad. En la decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, precisó: Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. (…). Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la

(…). Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba6. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la 5 CSJ Auto Interlocutorio de 08 de octubre de 2015, AP5911-2015, rad 46109 6 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002.Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Decisión: CONFIRMA.

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obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. (…). Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.” 4. Caso concreto. Pasa la Sala a resolver lo que en derecho corresponda frente al presente recurso de apelación, para lo cual, desde ya advierte que comparte la conclusión a la que arribó el A quo y, por ende, se confirmará la determinación atacada, tal y como se pasa a exponer: Como primera medida se hace necesario señalar que si bien puede concurrir interés de ambas partes en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, cierto es que se debe agotar una argumentación completa y suficiente en la diligencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio7 en virtud de su teoría del caso, la cual buscan acreditar al interior del juicio oral, pues es evidente que la Fiscalía interroga sobre supuestos de responsabilidad, mientras que la defensa lo hace respecto de la inocencia de su prohijado. Con tal acotación, en el sub examine, analizado el audio contentivo de la diligencia preparatoria, se aprecia que la defensa solicitó las declaraciones de Eliecer Alexander Herrera Santamarin -denunciantey de la menor víctima, testigos comunes con el ente persecutor. Para tal efecto, respecto del denunciante, se limitó a

analizado el audio contentivo de la diligencia preparatoria, se aprecia que la defensa solicitó las declaraciones de Eliecer Alexander Herrera Santamarin -denunciantey de la menor víctima, testigos comunes con el ente persecutor. Para tal efecto, respecto del denunciante, se limitó a manifestar que era pertinente porque “es el denunciante, la conducencia pues la misma”, y útil porque “su señoría por tratarse del mismo caso puntual, además es el testigo de acreditación respecto de la documental”. Frente a la declaración de la menor indicó que era “pertinente, conducente y útil porque la niña ha querido ir a la fiscalía a retractarse”. Bajo el anterior panorama, en sentir de la Sala, la argumentación ofrecida por el hoy recurrente para solicitar esos testigos comunes fue completamente deficiente, pues no dio cuenta de alguna circunstancia particular para solicitarlos, sin que de sus decires se pueda, a lo sumo, percibir alguna particularidad que permita acceder a su pretensión, lo que claramente conlleva a concluir que faltó a su deber de 7 Ibídem “…En síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, a quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno debe presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con la motivación que justifique la admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los términos que ha quedado explicado en esta providencia…”.Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Decisión: CONFIRMA.

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argumentar en debida forma la necesidad de esos testigos comunes, dado que, máxime cuando tiene la posibilidad de contrainterrogarlos. Recuérdese que estamos ante una justicia rogada, y es deber de las partes realizar una debida argumentación de sus solicitudes, máxime cuando se trata de testigos comunes, ya que se debe exponer con suficiencia y de manera clara y concreta exactamente qué temas no serán abordados por la Fiscalía, situación que en este caso concreto no se dio en lo más mínimo. En este punto es importante indicarle al defensor sus decires referentes a que “no es necesario puntualizar qué les voy a preguntar”, no pueden ser admitidos por la administración de justicia, dado que la jurisprudencia ha sido clara al indicar que cuando se trata de testigos comunes, la parte solicitante debe realizar una minuciosa y adecuada argumentación para explicar por qué no es suficiente el contrainterrogatorio, situación que pasó por alto el hoy recurrente, por ende, no es “insólito” que el A quo hubiese negado su pretensión, dado que, como se dijo, su argumentación fue completamente deficiente. Ahora, respecto de la declaración extraprocesal del 3 de febrero de 2023, se ha de señalar que el testigo “…tiene conocimiento personal de los hechos objeto de controversia u otros relacionados directa o indirectamente con aquéllos y sólo sobre aquellas circunstancias fácticas que ha conocido directamente por los sentidos, al tenor del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, le está permitido atestar8” y el testigo de acreditación es la persona que recopila, asegura y custodia la evidencia y documentos, que por cuyo medio se pretende ingresar al juicio en orden a establecer la confiabilidad y validez del documento ingresado a través de su testimonio -como quiera que los documentos por sí solos no pueden ingresar al juicio-9. En ese orden, si bien el señor defensor dio cuenta que la declaración extrajudicial del 3 de febrero de

ingresar al juicio en orden a establecer la confiabilidad y validez del documento ingresado a través de su testimonio -como quiera que los documentos por sí solos no pueden ingresar al juicio-9. En ese orden, si bien el señor defensor dio cuenta que la declaración extrajudicial del 3 de febrero de 2023, ingresaría el denunciante, como testigo de acreditación, lo cierto es que respecto de la misma no otorgó una argumentación adecuada de pertinencia, conducencia y utilidad, pues se limitó a dar afirmaciones genéricas, aunado que tampoco adujo si la emplearía en aras de refrescar memoria o impugnar credibilidad, además, de ella no hizo entrega a la Fiscalía, ni tampoco dio cuenta de su puesta a disposición, sumado al hecho de que por su inadecuada sustentación, no se accedió al testigo común, por ende, no es viable su decreto. Conviene precisar que el defensor no puede pretender que esa declaración ingrese solo por el hecho de que, al parecer, fue empleada en un habeas corpus, esto como quiera que el mecanismo jurídico antes mencionado corresponde a una acción constitucional que es independiente al proceso penal, último donde los elementos materiales probatorios y evidencia física deben surtir todo un debido proceso en la audiencia preparatoria, para así ser admitidos como prueba en el juicio oral.

8 CSJ. SCP. Auto de 30 de abril de 2019. AP1561-2019. Rad. 54589 9 CSJ. SCP. Auto de 12 de octubre de 2016. AP6980-2016. Rad. 48115Radicados: 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23. Procesado: GONZALO RICARDO TAPIE CASTRO. Delito: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. Decisión: CONFIRMA. 8 Sin que sean necesarias más consideraciones, en sentir de la Sala los asertos del apelante no tienen cabida en este asunto y, por ende, se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto interlocutorio emitido el 2 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá, Valle del Cauca. SEGUNDO.- Surtidas las notificaciones, devuélvase el expediente al despacho de origen para que se continue con el trámite pertinente. TERCERO.- Contra esta providencia no procede el recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23 JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ 76-834-6000-187-2022-00193. AC-395-23