TSDJ BUG SP - 76-895-60-00-192-2016-00106-01-AC-066-18-(12-03-2018)
Tribunal Superior de Buga
Descargar PDF
Disponible
Detalles
- Título
- TSDJ BUG SP - 76-895-60-00-192-2016-00106-01-AC-066-18-(12-03-2018)
- Autor
- Tribunal Superior de Buga
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Penal
- Año
- 2018
1 J X \ T / /
AUTO INTERLOCUTORIO
SEGUNDA INSTANCIA EI7ES
O , D E ^
EXCELENCIA
R6SÍ»Of>ÍSA»ttlDAO
É T IC A
JUSTICIA PENAL BUGA
SUEEKACIÓN
Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:
22/05/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA
SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Al v a r o a u g u s t o n a v ia m a n q u il l o Radicación: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AC-066-18) Procesado: Alexander Castaño Quintero Delito: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad Guadalajara de Buga, doce de marzo de dos mil dieciocho Discutido y aprobado según Acta 077 de la fecha
1. OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Alexander Castaño Quintero, contra el Auto Interlocutorio del 12 de febrero de 2018, a través del cual el Juez Penal del Circuito de Roldanillo negó la preclusión de la investigación seguida contra el imputado, por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.
2. ANTECEDENTES De acuerdo a lo narrado en el escrito de acusación, los señores Nidia Yulieth Hoyos Gil y Alexander Castaño Quintero procrearon al menor G.C.H., cuya custodiaRADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AC-066-18)
PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad temporal por un término máximo de 2 años, entregaron a la ciudadana Luz Marina Quintero Nieto abuela paterna del niño, a través de documento elaborado en el Consulado General de Colombia en Las Palmas de Gran Canaria España, el cual venció el 13 de febrero de 2016, fecha para la cual el infante se encontraba en Zarzal.
Indicó la Fiscalía, que la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil viajó a Colombia con la finalidad de recuperar la custodia de su menor hijo, por lo cual acudió a la Comisaría de Familia, dependencia a la que se hicieron presentes los señores Luz Marina Quintero Nieto y Alexander Castaño Quintero, quienes de manera tajante manifestaron que no entregarían el niño a su progenitora. Por los referidos hechos se inició la correspondiente investigación, dentro de la cual se tomó entrevista a la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil, quien expresó que la abuela y padre del menor no le permiten compartir tiempo con su hijo, lo que la obligó a visitarlo en el Colegio durante la hora de descanso, pero que cuando aquellos se enteraron retiraron al niño del centro educativo, afectando el derecho a la educación del menor, ya que lo ha buscado en los colegios del municipio y no encuentra matriculado en ninguno. Con base en la investigación realizada, el 14 de abril de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Zarzal, la Fiscalía formuló imputación contra los señores Alexander Castaño Quintero y Luz Marina Quintero Nieto, padre y abuela del menor G.C.H., por la presunta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, cargo que no fue aceptado.
Castaño Quintero y Luz Marina Quintero Nieto, padre y abuela del menor G.C.H., por la presunta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, cargo que no fue aceptado. El 15 de junio de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los señores Alexander Castaño Quintero y Luz Marina Quintero Nieto por la misma conducta imputada, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juez Penal del Circuito de Roldanillo, funcionario que el 12 de octubre de 2016, celebró la audiencia de formulación de acusación, en la cual sólo se acusó al primero, en tanto que, frente a la segunda no se configuraban los requisitos establecidos en el artículo 230 A del Código Penal, que tipifica el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Formulada la acusación, el 4 de mayo de 2017 la Fiscalía solicitó la celebración de audiencia de preclusión de la investigación, la cual se llevó a cabo el 12 de febrero de 2RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (ACJ66-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad 2018, invocando el representante del ente acusador los numerales 1o y 3o del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, relativos a la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado. Argumentó el Fiscal, que la progenitora del menor adelantó proceso de restitución internacional de menor de edad, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo, despacho judicial que profirió la sentencia No. 082 del 14 de diciembre de 2016, en la
internacional de menor de edad, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo, despacho judicial que profirió la sentencia No. 082 del 14 de diciembre de 2016, en la cual declaró que el niño G.C.H., no fue trasladado ilícitamente desde España a Colombia ni ha sido retenido arbitrariamente en el País, negó la restitución del menor a España y dispuso que la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal de esa ciudad, iniciara el trámite respectivo para restablecer el derecho a las visitas con relación a la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil. • Expuso que la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal, se configura con el acta en la cual los padres del menor G.C.H., autorizaron a la señora Luz Marina Quintero Nieto para ejercer la custodia y cuidado personal del niño y si era necesario, sacarlo de España, lo que evidenciaba que era ésta la única que tenía el deber legal y la capacidad para devolver la custodia a sus progenitores y no el señor Alexander Castaño Quintero, circunstancia que le impide seguir con la acción penal. Seguidamente, se refirió a las causales de ausencia de responsabilidad relativas a i) que se obre en estricto cumplimiento de un deber legal, ¡i) que se obre en legítimo ejercicio de un derecho, iii) se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otras maneras, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia o que no tenga el deber jurídico de afrontar. Adujo que el señor Alexander Castaño Quintero tenía derecho a preservar los lazos
peligro actual o inminente, inevitable de otras maneras, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia o que no tenga el deber jurídico de afrontar. Adujo que el señor Alexander Castaño Quintero tenía derecho a preservar los lazos familiares y de afecto existentes con el menor, y no estaba en el deber de devolver al niño a España ya que es el progenitor y tiene como derecho fundamental velar por la custodia y el cuidado personal del niño, circunstancias que desvirtúan la configuración del delito por el cual fue acusado. En relación con la inexistencia del hecho investigado, consideró el Fiscal que la negativa de devolver el niño a España y de entregárselo a la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil, no 3RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AC-066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad fue un actuar del señor Alexander Castaño Quintero, sino de su progenitora, a quien se le había entregado temporalmente la custodia y el cuidado personal del menor, es decir, que para el acusado era imposible ejecutar esa conducta punible, sin que se pueda dejar de lado que la señora Luz Marina Quintero Nieto no fue vinculada a la presente actuación. (42:16) La señora Nidia Yulieth Hoyos Gil víctima de los hechos objeto de acusación, se opuso a la solicitud de preclusión reclamada por el Fiscal, argumentando que instauró la denuncia porque durante los siete meses siguientes al vencimiento de los dos años que perduró la custodia temporal concedida a la señora Luz Marina Quintero Nieto, abuela paterna de su menor hijo, no se le permitía ni siquiera hablar con el niño, tanto
la denuncia porque durante los siete meses siguientes al vencimiento de los dos años que perduró la custodia temporal concedida a la señora Luz Marina Quintero Nieto, abuela paterna de su menor hijo, no se le permitía ni siquiera hablar con el niño, tanto asó que tenía que visitarlo a escondidas en el colegio, hasta que lo cambiaron con el fin de evitar que ella lo viera. El representante de la víctima también se opuso a la preclusión reclamada por el Fiscal, indicando que, si bien es cierto el señor Alexander Castaño Quintero y Nidia Yulieth Hoyos Gil entregaron la custodia y cuidado personal del menor G.C.H. a la señora Luz Marina Quintero, esa circunstancia tuvo una duración de dos años, lo que implica que al pasar ese tiempo, la custodia debió quedar otra vez en cabeza de los progenitores, tal como lo pretendió la denunciante, a quien le fue negado incluso hablar con su hijo, evidenciándose de esa manera la ocurrencia del hecho constitutivo del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. (58:46) El representante del Ministerio Público expresó que no comparte los argumentos expuestos por el Fiscal, toda vez que dentro de su intervención no hizo referencia a ninguna circunstancia objetiva que le impida continuar con el ejercicio de la acción penal, como lo sería la prescripción o la muerte del imputado. En relación con las causales de ausencia de responsabilidad referidas por el Fiscal, dijo que para estudiar su configuración el juez debe hacer un análisis subjetivo que no se compadece con la naturaleza de las causales de preclusión que se pueden invocar después de formulada la acusación, que son de carácter eminentemente objetivo, es decir, que el juez no debe hacer mayores disquisiciones para determinar si se configura
compadece con la naturaleza de las causales de preclusión que se pueden invocar después de formulada la acusación, que son de carácter eminentemente objetivo, es decir, que el juez no debe hacer mayores disquisiciones para determinar si se configura o no. 4RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AO066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad Finalmente, señaló que conforme a la argumentación presentada por el Fiscal en relación con la inexistencia del hecho investigado, es necesario estudiar los elementos materiales probatorios recaudados, para determinar si después de pasados los dos años durante los cuales la señora Luz Marina Quintero Nieto tuvo a su cargo la custodia y el cuidado personal del niño, el acusado impidió el ejercicio de ese derecho a la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil. (01:22:49) El defensor del señor Alexander Castaño Quintero sustentó la petición de preclusión argumentando que no es cierto que a la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil se le hubiera impedido tener contacto con su menor hijo, pues lo único que no se le permitió fue llevárselo a España, tal como lo certificó la Personería Municipal. Adujo que la imposibilidad de la denunciante de compartir con su hijo radica en que reside o trabaja en Italia, pero ello no implica que el señor Alexander Castaño Quintero le impida verlo o hablarle, circunstancia que demuestra la inexistencia del hecho investigado supuestamente constitutivo del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Concluyó que en la actualidad quien tiene la custodia y el cuidado personal del menor
investigado supuestamente constitutivo del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Concluyó que en la actualidad quien tiene la custodia y el cuidado personal del menor G.C.H., es el señor Alexander Castaño Quintero, por lo cual es imposible la configuración del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, al no poderse privar a la señora Nidia Yulieth Hoyos de un derecho que no se le ha concedido, como lo es la custodia de su menor hijo.
3. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante auto interlocutorio del 12 de febrero de 2018, el Juez Penal del Circuito de Roldanillo negó la preclusión de la investigación seguida contra el señor Alexander Castaño Quintero por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, al considerar que al sustentar la causal relativa a la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal, no se hizo referencia a ninguna situación que pudiera adecuarse al numeral 1o del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es decir, no se alegó la muerte del procesado, la oblación, la amnistía, ni la prescripción.
5RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AO066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad En relación con el argumento del fiscal relativo a la preclusión decretada a favor de quien sí pudo haber incurrido en la conducta constitutiva de delito, dijo el juez que tampoco se adecúa a lo consagrado en el numeral 1o del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, salvo que se hubiera alegado cosa juzgada material sobre el
tampoco se adecúa a lo consagrado en el numeral 1o del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, salvo que se hubiera alegado cosa juzgada material sobre el particular, lo cual no acaeció, en el entendido que no se acreditó que efectivamente exista una decisión judicial de fondo en torno a los mismos hechos. Expuso que el argumento según el cual el acusado no tiene las calidades para incurrir en el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, hace referencia a la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, aspecto subjetivo que debe ser ventilado en la fase de juicio oral. Continuó indicando que el comportamiento del acusado se adecuara o no a la conducta descrita en el artículo 230 A del Código Penal, es una discusión que se relaciona más con la atipicidad de la conducta que con la inexistencia del hecho investigado, situación que debió precaver el Fiscal antes de formular la acusación y cuando decidió retirar el escrito de acusación y pedir la preclusión a favor de la otra persona implicada en el asunto, ya que al haber determinado la necesidad de seguir el proceso, es inadmisible que con el mismo argumento pretenda la preclusión a favor del señor Alexander Castaño Quintero, máxime, que ya formuló la acusación. Adicionalmente, expuso que no era preciso realizar alguna consideración frente a la configuración de alguna causal de ausencia de responsabilidad, porque la sistemática procesal obliga a que esa discusión se realice en el juicio oral por tratarse de aspectos subjetivos que tienen que ver con la responsabilidad del acusado. En relación con la inexistencia del hecho investigado bajo el argumento de no ostentar el acusado las condiciones exigidas en el artículo 230 A del Código Penal
de aspectos subjetivos que tienen que ver con la responsabilidad del acusado. En relación con la inexistencia del hecho investigado bajo el argumento de no ostentar el acusado las condiciones exigidas en el artículo 230 A del Código Penal para incurrir en el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, el juez se refirió a otra decisión adoptada por él, en la cual determinó que la conducta punible acusada, tiene unos requisitos objetivos que implican que quien incurre en ese comportamiento, es quien no tiene la custodia y cuidado del menor sino que tiene la patria potestad, por lo que se sanciona es que quien no tiene esas facultades, de 6RADICACIÓN: 78895-60-00-192-2016-00106-01 (AC-066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad manera arbitraria pretenda desconocer a quien si la está ejerciendo, ya sea por una decisión judicial de la jurisdicción de familia o la jurisdicción administrativa de familia, o a quien la tiene por ministerio de la ley. Leyó apartes de la decisión citada la cual se adoptó en un caso similar y argumentó que los elementos del tipo penal contemplado en el artículo 230 A del Código Penal se deben analizar en conjunto con las normas que regulan lo concerniente a la patria potestad, custodia y cuidado personal de los menores, por lo que en su criterio bien puede incurrir en ese delito quien no tiene la custodia y el cuidado personal del hijo menor de edad, ya que quien la tiene no puede ejercerla de manera arbitraria. Concluyó que la discusión en ultimas se torna subjetiva al tener que valorar si el señor Alexander Castaño Quintero incurrió o no en el delito de ejercicio arbitrario de la
menor de edad, ya que quien la tiene no puede ejercerla de manera arbitraria. Concluyó que la discusión en ultimas se torna subjetiva al tener que valorar si el señor Alexander Castaño Quintero incurrió o no en el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, aspecto que debe analizarse en el juicio oral.
4. RECURSO Contra la decisión adoptada por el Juez Penal del Circuito de Roldanillo, el defensor del señor Alexander Castaño Quintero interpuso recurso de apelación, argumentando que (02:24:42) tal como lo consideró el juez, quien puede incurrir en el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, es precisamente quien no tiene la custodia y el cuidado personal del niño, derecho que conforme al elemento material probatorio aportado al momento de sustentarse la pretensión, es ejecutado por su representado, lo que significa que no está en capacidad de cometer esa conducta. ' Adujo que según la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo, el señor Alexander Castaño Quintero no sustrajo de manera arbitraria a su menor hijo y se reconoció que en el proceso de restitución internacional del menor no se podía establecer lo concerniente a la custodia y el cuidado personal del niño, en el entendido que es un aspecto que debe ser debatido en otro proceso, máxime, que cuando los padres decidieron entregar temporalmente la custodia a la abuela
7RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AC-066-18)
PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad paterna, no se plasmó que trascurridos los dos años, la custodia sería entregada a uno u a otro progenitor.
Señaló que quien tuvo mejor derecho en su momento por estar cerca al niño, fue el señor Alexander Castaño Quintero, en el entendido que en el 2014 cuando el menor fue traído al País, también volvió y se quedó al cuidado de su hijo. Adujo que aunque no exista una decisión judicial o administrativa que determine quién tiene la custodia y el cuidado personal del niño, lo cierto es que, desde el 2014 y hasta la fecha quien tiene a su cargo el menor, es el señor Alexander Castaño Quintero. 4.1 NO RECURRENTES El representante de la Fiscalía (02:37:45) compartió la intervención del defensor y solicitó que se revoque la decisión del juez de primera instancia para que en su lugar se decrete la preclusión de la investigación seguida contra el señor Alexander Castaño Quintero El representante de la víctima (02:39:33) solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que le asiste la razón al a-quo, en el entendido que la Fiscalía no probó la causal invocada y no es cierto que la conducta no hubiera existido, prueba de ello, es que la denuncia la interpuso el comisario de familia ante quien acudió la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil en busca de ayuda para solucionar los problemas que se estaban presentando en relación con el menor G.C.H., a quien no se le permitía ni verlo. El Representante del Ministerio Público también solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia, porque el Fiscal no probó la configuración de alguno de los
los problemas que se estaban presentando en relación con el menor G.C.H., a quien no se le permitía ni verlo. El Representante del Ministerio Público también solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia, porque el Fiscal no probó la configuración de alguno de los presupuestos objetivos señalados en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Expuso que el asunto no puede resolverse teniendo en cuenta únicamente la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Roldanillo, ya que existe 8RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AC-066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad evidencia de la privación del ejercicio de la custodia y el cuidado personal de su menor hijo a la que fue sometida la señora Nidia Yulieth Hoyos Gil, al no permitírsele tener contacto con el niño G.C.H. De manera subsidiaria, solicitó a la Sala que se abstenga de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, ya que la solicitud de preclusión fue elevada por el representante de la Fiscalía, y coadyuvada por la defensa del acusado bajo unos argumentos adicionales, sin que ello pueda considerarse como una pretensión preelusiva independiente, es decir, que el único legitimado para recurrir la decisión era el ente acusador.
5. CONSIDERACIONES El Tribunal es competente para resolver éste asunto, en virtud de los factores objetivo, funcional y territorial que determinan la competencia, y por expresa autorización del numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
Los problemas jurídicos planteados radican en determinar: i) si el defensor está
objetivo, funcional y territorial que determinan la competencia, y por expresa autorización del numeral 1o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Los problemas jurídicos planteados radican en determinar: i) si el defensor está legitimado para impugnar la providencia que niega la petición de preclusión del fiscal, y de ser así, ¡i) establecer si es procedente decretar la preclusión de la investigación seguida contra el ciudadano Alexander Castaño Quintero, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 3o del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la inexistencia del hecho investigado. Frente a la legitimidad del defensor para impugnar la providencia que niega la preclusión reclamada por el representante del ente acusador, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que: “Antes de iniciar la etapa de juzgamiento, reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332 es potestad exclusiva del fiscal, mientras que en sede del juicio, se faculta igualmente al Ministerio Público y a la defensa para obrar en tal sentido, pero únicamente en cuanto se relaciona con los motivos 1 ° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3o (inexistencia del hecho investigado). 9RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AC-066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrarlo de la custodia de hijo menor de edad En consecuencia, por tratarse de un trámite cumplido antes de la formulación de acusación, corresponde únicamente al Fiscal atendiendo su condición de titular de la acción penal, solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, v de paso,
En consecuencia, por tratarse de un trámite cumplido antes de la formulación de acusación, corresponde únicamente al Fiscal atendiendo su condición de titular de la acción penal, solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, v de paso, impugnarla determinación que sea adversa a sus pretensiones. Por el contrario, si el apoderado judicial de la indiciada eleva solicitud en tal sentido o impugna la providencia que niega la petición de la Fiscalía, excede su rol de defensor, pues se trata de una solicitud que sólo puede presentar en la etapa del juzgamiento, debido a que la intervención de la defensa y de las demás partes, cuando de postulación de preclusión se trata, se convierte en accesoria de la Fiscalía, como que es ésta, y sólo ella, la facultada para hacer ese tipo de reclamos. En relación con el tema se ha pronunciado la Corte Suprema, para explicar que . .instalada la audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser convocada exclusivamente por la Fiscalía), la participación de las partes diversas del ente acusador solamente alcanza la de ‘no - peticionarios’, esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto procesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben limitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del reclamante. De manera que no pueden intentar peticiones diferentes (por vía de ejemplo, esbozar una causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador)...”1. Específicamente en cuanto se relaciona con Los recursos frente a la petición de preclusión elevada por la Fiscalía, se ha expresado la Sala en los siguientes términos: “...Sila petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, vías demás partes
Específicamente en cuanto se relaciona con Los recursos frente a la petición de preclusión elevada por la Fiscalía, se ha expresado la Sala en los siguientes términos: “...Sila petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, vías demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso (sic) es. su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí. participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía. 1 Auto del 1 de julio de 2009. Radicado 31763. 10RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (AO066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad De tal suerte si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial v la consecuencia de ello es que no impugna , a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir ; ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal , que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador. Lo anterior cobra mayor notoriedad si se examina el contenido del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, que acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a
la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal...” (CSJ. SP. Auto del 15 de Feb. de 2010. Rad. N° 31767)...”2 (Subrayado fuera de texto). De la lectura del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, se extracta que tal como lo ha reiterado el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, la única parte facultada para reclamar la preclusión de la investigación antes del juicio oral, es la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados, en tanto que, formulada la acusación, el Ministerio Público y la defensa también están habilitadas para hacerlo, pero únicamente por las causales contempladas en los numerales 1o y 3o del citado precepto legal. Tal ocurrió en el presente asunto, en el que tanto Fiscalía como defensa pretendieron la preclusión de la investigación seguida contra el señor Alexander Castaño Quintero invocando el primero las causales 1o y 3o del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y el segundo únicamente la 3o, circunstancia que los legitimaba para Impugnar la decisión adoptada por el Juez Penal del Circuito de Roldanillo. En relación con la causal de preclusión relativa a la inexistencia del hecho investigado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:
2 Cfr., Auto del 2 de julio de 2014, radicado AP3584-2014,43196, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 11RADICACIÓN: 76895-60-00-192-2016-00106-01 (A&066-18) PROCESADO: Alexander Castaño Quintero DELITO: ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad “La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo: «En consecuencia, se tiene establecido que ante el tallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del articulo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”. No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos. Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho. En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada
trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho. En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva. (...)
