TSDJ BUG SP - 76-895-60-00-192-2019-00213-01-(20-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO Radicación: 76895-60-00-192-2019-00213-01 (AC-408-19)

Procesado: Juan Esteban Micanquer Sánchez.

Delitos: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Guadalajara de Buga, noviembre veinte (20) de dos mil diecinueve (2019) Discutido y aprobado según Acta No.373 I OBJETIVO Se resuelve el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público contra el Auto interlocutorio No. 149 del 8 de julio de 2019 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) en el cual resolvió precluir el proceso que adelanta contra JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ por la presunta comisión de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en modalidad de venta.

II ANTECEDENTES

1. El 14 de marzo de 2019 el señor CARLOS DANIEL TABARES RENDÓN, identificado con la cédula de ciudadanía 1.116.449.008, manifestó, en declaración jurada, que en la casa

105 ubicada en la Carrera 1, sector de La Frutera del corregimiento La Paila, jurisdicción del municipio de Zarzal (Valle), el señor ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ vendeProceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. estupefacientes, sujeto que es de 1,70 de estatura, contextura delgada, trigueño, cabello corto, de aproximadamente 26 años de edad, con tatuaje de una luna en un hombro y de un sol en el otro, “en esa casa viven varias personas, todas son mujeres, él es el único hombre y es el que vende, yo sé que él ahí tiene la droga porque yo lo esperaba en la puerta de la casa y él solo entraba y volvía a salir pasándome las bichas que tenía para vender, él vendía el bazuco a 6.000 cada uno, la bolsita de marihuana a 7.000 cada una....” (folios 61 a 62).

2. El 14 de marzo de 2019 la Fiscalía 36 Seccional de Zarzal (Valle), con fundamento en la declaración del señor CARLOS DANIEL TABARES RENDÓN, ordenó se realizara diligencia de allanamiento y registro en el inmueble citado (folios 14 a 19).

3. El 27 de marzo del año 2019 miembros de la SIJIN de Roldanillo (Valle) realizaron la aludida diligencia; dentro del inmueble estaban: JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ identificado con ia cédula de ciudadanía 1.116.443.439, la señora DORA WISIMAN identificada con la cédula de ciudadanía 31.490.724 y la señora LUISA FERNANDA WISIMAN identificada con la cédula de ciudadanía 1.116.447.341. En el patio del inmueble registrado, al lado de un tarro de basura, se encontró una bolsa

FERNANDA WISIMAN identificada con la cédula de ciudadanía 1.116.447.341. En el patio del inmueble registrado, al lado de un tarro de basura, se encontró una bolsa plástica que contenía 12 bolsas herméticas plásticas transparentes que tenían en su interior la cantidad de 29.6 gramos netos de marihuana (folios 26 a 31).

4. El 28 de marzo de 2019 se legalizó la captura, se formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento al señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ como probable autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente en la modalidad de venta (folios 2 a 9).

5. El 09 de abril de 2019 el señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ manifestó, en diligencia de interrogatorio a indiciado, que en la aludida diligencia de allanamiento, cuando los miembros de la SIJIN le preguntaron que si el patio pertenecía a la casa “entonces yo abrí la puerta de atrás de la casa, yo les dije el patio sí es de la casa, entonces dos de la SIJIN salieron a revisar el patio, pero yo veo que la puerta de atrás del patio que da al potrero del río La Paila estaba abierta sin cadena ni candado, me pareció raro porque la puerta

2Proceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. se deja con candado todas las noches y esta queda cerrada y estaba abierta, entonces uno de ellos comenzó a revisar un tarro que estaba al lado de la puerta de la casa con agua y cosas

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. se deja con candado todas las noches y esta queda cerrada y estaba abierta, entonces uno de ellos comenzó a revisar un tarro que estaba al lado de la puerta de la casa con agua y cosas podridas porque este es de la basura, entonces uno de ellos volteó el tarro con el pie, dando la espalda porque él no me dejó ver qué estaba haciendo, entonces él ve una bolsa y me preguntó esto qué es, yo me asomé y veo una bolsa con marihuana nueva que supuestamente estaba dentro del tarro con agua y podredumbre, cuando el sijinoso coge la bolsa me pregunta y esto, entonces yo le respondí esto no es mío..., pues yo me puse triste porque yo les decía eso no es mío....entonces me negué a aceptar que eso era mío porque eso no es mío...entonces yo me quedé callado y le decía ALEX eso no es mío...yo conozco a ALEX porque él es de la SIJIN...tengo 25 años....consumo marihuana desde los 17 años de edad.” (folios 47 y 51).

6. El 09 de abril de 2019 la señora MARÍA SOCORRO SÁNCHEZ GARCÍA, en diligencia de entrevista, manifestó que es la madre de JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ, quien es adicto a la marihuana desde sus 17 años de edad, pero que aquél no vende estupefacientes (folios 54 a 56).

7. El 24 de mayo de 2019 se presentó escrito de acusación en el que la Fiscalía consideró al señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ probable autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente en modalidad de venta (folios 2 a 9).

al señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ probable autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente en modalidad de venta (folios 2 a 9).

8. El 8 de julio de 2019 la Fiscalía 29 Seccional de Roldanillo manifestó que retiraba el escrito de acusación y solicitó preclusión del proceso; expuso que se configuraba la causal descrita en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o sea atipicidad del hecho investigado, ya que carecía de elementos materiales probatorios que demostraran que la sustancia estupefaciente incautada estaba destinada al expendio, y que con entrevista de la señora MARÍA SOCORRO SÁNCHEZ GARCÍA, madre del procesado, se acreditó que aquél es adicto a la marihuana desde sus 17 años de edad.

III AUTO APELADO El 8 de julio de 2019 el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo decidió precluir el proceso; argumentó que no se configuraba la causal de atipicidad alegada por la Fiscalía, 3r Proceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. pero sí la de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, ya que se presentaba duda que el persecutor penal no podía superar, respecto a si la sustancia incautada estaba destinada para la venta o para el consumo del procesado.

IV RECURSO El Ministerio Público presentó recurso de apelación; solicita se revoque la decisión porque los elementos probatorios presentados por la Fiscalía acreditan que el procesado se dedicaba a expender estupefacientes.

IV RECURSO El Ministerio Público presentó recurso de apelación; solicita se revoque la decisión porque los elementos probatorios presentados por la Fiscalía acreditan que el procesado se dedicaba a expender estupefacientes. V NO RECURRENTES La Fiscalía, actuando como no recurrente, aduce que se debe confirmar la decisión porque no posee elementos probatorios suficientes para demostrar que el procesado en el momento de la diligencia de allanamiento y registro estaba ejerciendo actividad de vendedor de estupefacientes. La defensa técnica, actuando como no recurrente, solicita se confirme la decisión impugnada.

VI CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De acuerdo a lo consagrado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación; en efecto, en dicha norma se contempla lo siguiente: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

4Proceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

1. De ¡os recursos de apelación contra ¡os autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de ¡as sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. ”

2. PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo a lo expuesto por el impugnante, el Tribunal debe dilucidar si el A quo se equivocó al precluir el proceso que adelanta contra el señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ como probable autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

equivocó al precluir el proceso que adelanta contra el señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ como probable autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En orden a cumplir la tarea anunciada sea lo primero expresar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que en atención a que la decisión de preclusión hace tránsito a cosa juzgada, el nivel de conocimiento exigido para decretarla es el de convicción sin lugar a duda razonable frente a la demostración de alguna de las causales referidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 20041; al respecto dicha Corporación en Auto del 30 de julio de 2014 emitido en el Proceso No. 44042 enfatizó que “/a jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está competido a continuar el trámite” La misma Corporación en la providencia AP 3329-2017, Radicado 50063, expresó lo siguiente: "El Tribunal consideró que la Fiscal no cumplió la carga procesal que le imponía su solicitud, en el sentido de demostrar la causal de preclusión alegada, para lo cual citó jurisprudencia de esta Corporación, según la cual resulta imprescindible la demostración plena de ia causal en la que se funda la solicitud visto el carácter de cosa juzgada de la preclusión, mientras que si persisten dudas

1 CSJ, AP 00019-2019, Radicado 52305, M.P. RAMIRO MARIN VASQUEZ,

5Proceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. superables deben proseguirse con la actuación.... La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo.” Dicha Corporación en la providencia AP1326-2019 del 10 de abril de 2019, Radicado

52.706, con ponencia del Honorable Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA dijo lo siguiente: “En tal sentido, ha manifestado la Corte: “La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo». Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por

Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal». En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier cíi/cfa.”2 (Resaltado fuera del texto original) 2 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEPOOOl 4-2018. 6Proceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Así las cosas, es evidente que el A quo se equivocó al fundamentar la decisión de preclusión en duda respecto a si la sustancia estupefaciente incautada estaba destinada al expendio o al consumo del procesado, ya que ¡ncertidumbre de ese tipo no se decide con decisión de preclusión, sino resolviendo continuar el trámite, tal como con claridad lo expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las providencias atrás citadas. Además, en su discurso de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, el A quo no tuvo en cuenta que la Fiscalía no ha realizado con

atrás citadas. Además, en su discurso de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, el A quo no tuvo en cuenta que la Fiscalía no ha realizado con responsabilidad su trabajo investigativo, ya que a pesar de que cuando se realizó la diligencia de allanamiento se constató la presencia en el mismo de las señoras DORA WISIMAN y LUISA FERNANDA WISIMAN, nada ha hecho para escucharlas; no ha realizado actividad para constatar si el acusado tiene tatuaje de una luna en un hombro y de un sol en el otro; no ha hecho labores investigativas de vecindario para verificar lo afirmado por el señor CARLOS DANIEL TABARES RENDÓN, tampoco ha realizado reconocimiento mediante fotografías, o por video o en fila de personas. Se destaca que el A quo ignoró de manera absoluta la declaración jurada del 14 de marzo de 2019 dada por el señor CARLOS DANIEL TABARES RENDÓN en la que manifestó que en la casa 105 ubicada en la Carrera 1, sector de La Frutera del corregimiento La Paila, jurisdicción del municipio de Zarzal (Valle), el señor ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ vende estupefacientes, quien es de 1,70 de estatura, contextura delgada, trigueño, cabello corto, de aproximadamente 26 años de edad, con un tatuaje de una luna en un hombro y de un sol en el otro, que “en esa casa viven varias personas, todas son mujeres, él es el único hombre y es el que vende, yo sé que él ahí tiene la droga porque yo lo esperaba en la puerta de la casa y él solo entraba y volvía a salir pasándome las bichas que tenía para vender, él vendía el

que él ahí tiene la droga porque yo lo esperaba en la puerta de la casa y él solo entraba y volvía a salir pasándome las bichas que tenía para vender, él vendía el bazuco a 6.000 cada uno, la bolsita de marihuana a 7.000 cada una....” El A quo tampoco realizó análisis en conjunto de la declaración del señor CARLOS DANIEL TABARES RENDÓN con lo descubierto en la diligencia de allanamiento y registro, la que permitió constatar que el procesado vivía en ese inmueble únicamente 7Proceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. con mujeres -DORA WISIMAN y LUISA FERNANDA WISIMANsituación que tornaba inane lo afirmado por la progenitora de aquél, según la cual él no vendía estupefacientes,

pues afirmó que ella vivía en la Calle 16 No. 9-63 del Barrio Bolívar del municipio de Zarzal (Valle), por lo tanto, por no vivir con su hijo, no le podía constar directa y personalmente que no se dedicaba a vender estupefacientes en la casa donde aquél reside, ubicada en la Carrera 1, sector de La Frutera del corregimiento La Paila, jurisdicción del municipio de Zarzal (Valle). En sus consideraciones de supuesta duda respecto a si la sustancia incautada estaba destinada para la venta o para el consumo del procesado, el A quo cometió el error de no percatarse que el 09 de abril de 2019 el señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ, en diligencia de interrogatorio a indiciado, manifestó de manera reiterada

percatarse que el 09 de abril de 2019 el señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ, en diligencia de interrogatorio a indiciado, manifestó de manera reiterada que la sustancia estupefaciente incautada no le pertenecía, o sea que no la tenía para consumirla. Tampoco se percató el A quo que la marihuana fue encontrada en el patio de la casa allanada, al lado de un tarro de basura, el que según el procesado contenía agua y cosas podridas, sitio inusual para que una persona tenga sustancias para su consumo personal. No sobra expresar que la acreditación de que una persona sea consumidora de estupefacientes no la excluye per se de la condición de expendedora de ese tipo de sustancias, máxime cuando es de generalizado conocimiento que los vendedores al detal de sustancias estupefacientes suelen ser también adictos a ese tipo de drogas, y en este caso obra declaración jurada de una persona que asegura que el procesado se dedica a esa ilegal actividad, declaración que no ha sido desvirtuada, por el contrario se cuenta con material probatorio que impide tenerla como inverosímil, como lo es lo encontrado en la diligencia de allanamiento y registro al inmueble donde residía el procesado. Al ser claro que lo declarado por el señor CARLOS DANIEL TABARES RENDÓN analizado en conjunto con los resultados de la diligencia de allanamiento y registro a la residencia donde pernoctaba el procesado y las afirmaciones de este en diligencia de 8Proceso: 76895-60-00-192-2019-00213-01

Acusado: Juan Esteban Micanquer Sánchez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. interrogatorio al indiciado, acreditan probable comisión de delito de tráfico de estupefacientes en modalidad de venta, no se puede aceptar la argumentación de atipicidad expuesta por la Fiscalía, tampoco la errada decisión de preclusión con base en duda probatoria expresada por el A quo.

Como consecuencia de lo considerado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el Auto interlocutorio No. 149 del 8 de Julio del 2019 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Roldan illo (Valle) en el proceso que adelanta contra el señor JUAN ESTEBAN MICANQUER SÁNCHEZ por la presunta colisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en modalidad (e venta.

SEGUNDO: ORDENAR se devuelva inmediatamente la actuación a juzgado de origen.

Los Magistrados, Fernando Afanador Vaca Se/retario 9