TSDJ BUG SP - 76-895-60-00-192-2019-00856-01-(14-02-2022)

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación:

22/05/2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO

Radicación: 76-895-60-00-192-2019-00856-01 (AC-408-21) Acusado: Jessica Paola Carvajal Cano Guadalajara de Buga (Valle), febrero catorce (14) de dos mil veintidós (2022)

Aprobado según Acta No. 049

I OBJETIVO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado contra auto interlocutorio del 17 de noviembre de 2021 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle) en el proceso que adelanta contra JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO por la supuesta comisión de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II ANTECEDENTES

1. El 04 de octubre de 2019, en audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía 24

Seccional de Roldanillo narró lo siguiente:

“El día de ayer 03 de octubre de 2019, a eso de las 14:05 horas en la vía nacional Zarzal – La Paila, frente al cartódromo, la señora JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO, quien está plenamente identificada con

vía nacional Zarzal – La Paila, frente al cartódromo, la señora JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO, quien está plenamente identificada con cédula de ciudadanía 1.113.592.939, es capturada en flagranciaProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

Acusado: Jessica Paola Carvajal Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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cuando llevaba consigo sustancia que según la prueba preliminar de PIPH resultó ser positiva para cocaína y sus derivados con un peso neto de 11.7 gramos sin permiso de autoridad competente, siendo consciente de que llevar consigo sustancia mayor a la permitida por la Ley 30 del 86, 1 gramo, es prohibido por la ley y pese a eso pretermitió y se inmersó en la conducta punible que la fisca lía indicara, que es el artículo 376 del Código Penal, denominado con el nombre juris de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes…”.

2. El 18 de noviembre de 2019 la Fiscalía 36 Seccional de Zarzal (Valle) presentó escrito de acusación contra JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO.

3. El 17 de noviembre de 2021 - fecha fijada para llevar a cab o la audiencia de formulación de acusaciónla Fiscalía solicitó desarrollar audiencia de preclusión, lo que se aceptó. El persecutor penal argumentó lo siguiente:

“En este caso la Fiscalía tiene que demostrar ese ingrediente subjetivo en lo que tiene que ver con venta, en lo que tiene que ver con tráfico. Aquí señora juez la Fiscalía objetivamente no tiene

“En este caso la Fiscalía tiene que demostrar ese ingrediente subjetivo en lo que tiene que ver con venta, en lo que tiene que ver con tráfico. Aquí señora juez la Fiscalía objetivamente no tiene ningún problema en demostrar flagrancia en juicio, ello es que los policías van a decir efectivamente una moto, una persona fallecida, un arma de fu ego, otra persona que en ese momento salió lesionada, de igual manera en ese momento también van a decir que accidentalmente le encontraron a la señora en un zapato estas 30 papeletas y en este caso pues esta Fiscalía no tiene cómo controvertir , lo que in dica que ella venía con el señor hoy occiso de La Paila de comprar ese alucinógeno. Es normal de que las trabajadoras sexuales para poder cumplir con ese trabajo, si es que se puede llamar trabajo, pues muchas son adictas a las sustancias alucinógenas, tampoco puedo corroborarlo, a fin de cuentas estoProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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no está dentro de los elementos materiales probatorios, una adicción porque realmente no se ha podido localizar a esta señora, no sé si el señor defensor la haya localizado, pero como usted bien lo indicó se ñora juez se le ha mandado citaciones y nunca ha comparecido, pero la dirección aportada ella no reside allí, hecho por el cual señora juez, atemperándome a que realmente la Fiscalía no tiene cómo demostrar ese ingrediente subjetivo, lo que tiene que ver con un verbo diferente a llevar consigo, en este caso lo que tiene

por el cual señora juez, atemperándome a que realmente la Fiscalía no tiene cómo demostrar ese ingrediente subjetivo, lo que tiene que ver con un verbo diferente a llevar consigo, en este caso lo que tiene que ver con venta o distribución y comercialización, no me queda más que solicitar a usted muy respetuosamente que se dé aplicación al artículo 331, 332 del Código de Procedimiento Penal numeral sexto, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia…”.

4. Entre los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía se destacan los

siguientes:

4.1. Informe de policía del 03 de octubre de 2019 suscrito por el Patrullero CARLOS ANDRÉS PARRADO CARTAGENA en el que comunica lo siguiente: “El día de hoy 03 de octubre del año en curso siendo las 13:55 horas mientras nos encontrábamos realizando patrullaje por el barrio San Rafael del municipio de Zarzal con indicativo de patrulla 15 -4, fuimos informados mediante una llamada telefónica donde nos manifiestan que en la vía nacional que conduce a La Paila, frente del cartódromo, se encontraba una persona en la vía pública pidiendo auxilio. De inmediato nos dirigimos a este lugar encontrando una mujer la cual pedía ayuda y en el suelo había una persona de sexo masculino el cual se encontraba sin vida identificándolo posteriormente como Jorge Mario Flórez Loaiza con cédula de ciudad anía 1.107.518.480 expedida en Tesalia. Dicha mujer nos informó que unas personas que se movilizaban en motocicleta le dispararon en varias ocasiones y huyeron de allí

posteriormente como Jorge Mario Flórez Loaiza con cédula de ciudad anía 1.107.518.480 expedida en Tesalia. Dicha mujer nos informó que unas personas que se movilizaban en motocicleta le dispararon en varias ocasiones y huyeron de allí con rumbo desconocido. En este preciso momento que nos encontrábamosProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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realizando la entrevista a esta mujer como testigo de los hechos observamos que ella tenía en su zapato derecho una bolsa blanca la cual llamó nuestra atención, solicitándole que sacara este elemento voluntariamente, y al verificar lo que contenía esta bolsa se encontró treinta (30) bolsas plásticas transparentes pequeñas con una su stancia pulverulenta de color beige con olor fuerte y características similares al bazuco. Por lo anterior se le dan a conocer y a entender a esta mujer los derechos que tiene como persona capturada por el delito tráfico, fabricación y/ o porte de estupefacientes siendo trasladada a las instalaciones policiales para iniciar su proceso de judici alización. Esta persona se pudo identificar como JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO con cédula de ciudadanía11135921939. De igual manera se deja constancia que fue llevada al hospital San Rafael del municipio para que fuera atendida ya que presentaba una laceración en una de sus piernas. De las actuaciones policiales realizadas se le informa al fiscal en turno, actos urgentes y personería al número telefónico 3007975560”.

4.2. Informe de policía del 03 de octubre de 2019 suscrito por JORGE ALBERTO

informa al fiscal en turno, actos urgentes y personería al número telefónico 3007975560”.

4.2. Informe de policía del 03 de octubre de 2019 suscrito por JORGE ALBERTO ÁLVAREZ ARIAS, en el que comunica que realizó pesaje e identificación (P.I.P.H.) a la sustancia incautada que estaba en 30 bolsas plásticas, la que correspondió a 11.7 gramos netos de cocaína.

4.3. Entrevista del 05 de noviembre de 2019 rendida por el Sub Intendente ARTEMIO SUÁREZ LÓPEZ en la que manifestó lo siguiente: "NO RECUERDO LA FECHA DE LOS HECHOS DE LA CAPTURA DE LA SRA YESSICA, PERO EL

PROCEDIMIENTO, INICIALMENTE NOS ENCONTRABAMOS REALIZANDO

PATRULLAJE POR LA VARIENTE FRENTE AL CEMENTERIO DE ACÁ DE ZARZAL, NOS INGRESA UNA LLAMADA DE UN CIUDADANO AL DISPOSITIVO QUE ESTÁ ASIGNADO AL CUADRANTE QUE ESTAMOS DE SERVICIO, Y NOS INFORMA QUE SE ENCUENTRA UNA PERSONA TIRADA Y QUE AL PARECER ES UNA PERSONA LESIONADA, SOBRE LA VIA QUE CONDUCE DE LA PAILA AProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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ZARZAL, EN EL SECTOR DE LA OREJA DE LA ENTRADA A ZARZAL (…)

ACUDIMOS A DICHO LUGAR A ATENDER EL REQUERIMIENTO EN DONDE

estupefacientes.

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ZARZAL, EN EL SECTOR DE LA OREJA DE LA ENTRADA A ZARZAL (…)

ACUDIMOS A DICHO LUGAR A ATENDER EL REQUERIMIENTO EN DONDE EFECTIVAMENTE ENCONTRAMOS UNA PERSONA TENDIDA EN LA PARTE VERDE FUERA DE LA CARRETERA, LE TOMAMOS LOS SIGNOS VITALES EN EL CUAL SE ENCONTRABA SIN VIDA , Y TAMBIÉN ACOMPAÑADO DE UNA MUJER, QUIEN MANIFESTABA QUE ELLA VENÍA CON ÉL Y QUE NOS INFORMÓ LO SUCEDIDO, QUE DOS SUJETOS EN UNA MOTOCICLETA LE REALIZARON UN DISPARO A (DICHA PERSONA, EN ESE MOMENTO EL COMPAÑERO DE NOMBRE CARLOS PARRADO OBSERVA A LA JOVEN MUY NERVIOSA, QUIEN LE DICE QUE LO DEBE ACOMPAÑAR A LA ESTACIÓN Y SE NEGÓ Y EN EL PIE

DERECHO SE LE OBSERVA QUE EL ZAPATO TIENE UN ABULTAMIENTO

EXTRAÑO, POR LO CUAL ME LLAMA Y LE SOLICITAMOS

VOLUNTARIAMENTE SE RETIRE EL CALZADO PARA VERIFICAR, Y EN ESE MOMENTO EN CONTRAMOS UNA BOLSA CREO QUE ERA BLANCA, NO RECUERDO EL COLOR BIEN, Y TENÍA 30 PAPELETAS, AL PARECER DE

BAZUCO, DE INMEDIATO SE PROCEDE A LEERLE Y HACERLE CONOCER

LOS DERECHOS COMO CAPTURADA POR EL DELITO DE PORTE

FABRICACION DE SUSTANCIAS ALUCIN OGENAS, IGUAL MANERA SE LE

SOLICITÓ A LA COMPAÑERA DE PARAMEDICA QUE LE REALIZARA UNA

LOS DERECHOS COMO CAPTURADA POR EL DELITO DE PORTE

FABRICACION DE SUSTANCIAS ALUCIN OGENAS, IGUAL MANERA SE LE

SOLICITÓ A LA COMPAÑERA DE PARAMEDICA QUE LE REALIZARA UNA REVISIÓN EN EL CUERPO; PORQUE ELLA MISMA INFORMABA QUE ESTABA LESIONADA, QUE NO SE LE ENCONTRÓ NINGUNA LESIÓN, Y NO SE LE

ENCONTRÓ MÁS DROGA, SOLAMENTE ESA; SE PROCEDE A CAPTURARLA Y

TRASLADARLA A LA ESTACIÓN PARA CONTINUAR CON EL PROCEDIMIENTO DE CAPTURA DE DILIGENCIAMIENTO DE CAPTURA Y SER COMPETENTE ANTE LAS AUTORIDADES, Y SE ROTULA Y SE REALIZA LA CADENA DE

CUSTODIA DE DICHA SUSTANCIA. DE IGUAL MANERA SE REALIZA OTRA

DILIGENCIA PORQUE EL CUERPO SIN VIDA HALLADO EN DICHO LUGAR MANIFESTADO POR LA MISMA YESICA, QUE SE MOVILIZABA EN LA MOTOCICLETA, Y QUE ELLOS VENÍAN DE LA PAILA, HACIA ZARZAL Y QUE FUERON ABORDADOS EN ESE LUGAR Y AHÍ FUE DONDE LE CAUSARON LOSProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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TIROS AL HOY O CCISO; Y ESO FUE TODO LO MANIFESTADO POR ELLA, Y POR EL IMPACTO DEL OCCISO, SE EVIDENCIABA QUE ERA YESSICA QUIEN

VENÍA CONDUCIENDO, ELLA ARGUMENTÓ QUE ERA ELLA QUIEN VENÍA

POR EL IMPACTO DEL OCCISO, SE EVIDENCIABA QUE ERA YESSICA QUIEN

VENÍA CONDUCIENDO, ELLA ARGUMENTÓ QUE ERA ELLA QUIEN VENÍA

CONDUCIENDO Y QUE EL MUCHACHO QUIEN RECIBIÓ EL IMPACTO VENÍA

COMO PARRILLERO. PUES C UANDO LLEGAMOS AL LUGAR HABÍA MUCHOS TRANSEUNTES, PERO EN EL MOMENTO QUE LLEGAMOS EMPEZAMOS A ACORDONAR EL LUGAR DE LOS HECHOS, Y LAS PERSONAS SE RETIRARON DEL LUGAR. Y ES UNA ZONA RURAL, NO HAY MÁS EVIDENCIA COMO FUE LO

SUCEDIDO, SOLAMENTE ERA LAS MANIFESTACIONS DE YESSICA, ELLA DIJO

QUE LA SUSTANCIA ERA DEL MUCHACHO. PERO NO PODEMOS

CONFIRMARLO, YA QUE EL MUCHACHO FUE ULTIMADO EN ESE MOMENTO

QUE LLEGAMOS AL LUGAR DE LOS HECHOS. YESSICA SOLAMENTE MANIFESTÓ QUE IBAN SOLAMENTE LOS DOS EN LA MOTOCICLETA. SEGÚN LO NARRADO POR YESSICA, ELLA DIJO QUE TENÍAN UNA RELACIÓN DE MUY POQUITO, COMO DE UNOS MESES , SEGÚN LO QUE ELLA NOS MANIFESTÓ. SE LE INDAGÓ SOBRE LA ADQUISION DE LA SUSTANCIA, ELLA MANIFESTÓ QUE EL MUCHACHO SE LA HABÍA PASADO, EL HOY OCCISO, Y QUE ELLA LA GUARDÓ DENTRO DEL ZAPATO, Y EN SU MOMENTO ELLA EXPLICARÁ

SOBRE ESA SITUACIÓN. SU ESTADO ANÍMICO ERA BASTANTE NERVIOSA,

PRIMERAMENTE PORQUE PRESENCIÓ LA MUERTE DEL JOVEN A QUIEN

SOBRE ESA SITUACIÓN. SU ESTADO ANÍMICO ERA BASTANTE NERVIOSA, PRIMERAMENTE PORQUE PRESENCIÓ LA MUERTE DEL JOVEN A QUIEN ELLA ACOMPAÑABA, NO RECUERDO EL NOMBRE DEL HOY OCCISO; Y DOS PUEDE TAMBIÉN SER LO QUE ELLA PORTABA EN SU ZAPATO; CUANDO EL COMPAÑERO CARLOS PARRADO FUE QUIEN OBSERVÓ LA ANOMALÍA EN EL ZAPATO Y CUANDO SE LE SOLICITÓ VOLUNTARIAMENTE QUE SE RETIRARA EL ZAPATO, ELLA SE PUSO MÁS NERVIOSA; SU ACTITUD; AL COMIENZO NO QUERÍA, PERO AL FINAL ACEPTÓ RETIRARSE EL ZAPATO Y NOS ENTREGÓ LA SUSTANCIA Y MANIFESTÓ A LA VEZ QUE SOLAMENTE LLEVABA ESO, NADA MÁS. LA SUSTANCIA PULVERULENTA ESTÁ DENTRO DE UNA BOLSA PLÁSTICA QUE NO RECUERDO EL COLOR Y DENTRO DE ELLA HABÍAN OTRAS BOLSITAS PEQUEÑAS DONDE ESTABA CONTENIDA YProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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DIVIDIDA LA SUSTANCIA POR GRAMOS; NO RECUERDO CUANTO PESÓ Y LA

CANTIDAD ERAN 3O PAPELETAS, NO ES MÁS”.

4.2. Entrevista del 05 de noviembre de 2019 rendida por el patrullero CARLOS ANDRÉS PARRADO CARTAGENA en la que afirmó lo siguiente: “...NO

4.2. Entrevista del 05 de noviembre de 2019 rendida por el patrullero CARLOS ANDRÉS PARRADO CARTAGENA en la que afirmó lo siguiente: “...NO RECUERDO LA FECHA DE LOS HECHOS LO QUE RECUERDO ES QUE NOS ENCONTRABAMOS REALIZANDO SEGUNDO TURNO DE VIGILANCIA, LA HORA IBAN A HACER 2 DE LA TARDE, FALTABAN 20, CREO QUE ERAN 1 Y 40 DE LA TARDE, ENTONCES FUIMOS INFORMADOS POR UNA LLAMADA AL RADIO DEL CUADRANTE DONDE NOS MANIFESTARON QUE HABÍA UNA PERSONA QUE SE ENCONTRABA EN EL SUELO Y ACOMPAÑADO DE UNA MUJER QUIEN PEDÍA AUXILIO, ESO FUE POR EL SECTOR DE LA VIA NACIONAL, EXACTAMENTE AL FRENTE AL CARTÓDROMO , FRENTE A LA ENTRADA A ZARZAL. NOS DESPLAZ AMOS AL LUGAR DE INMEDIATO Y AL LLEGAR AHÍ SE ENCONTRABA UNA MUJER Y AL LADO DE ELLA HABÍA UNA PERSONA EN EL PISO SIN VIDA, Y AL RATO LLEGARON LOS BOMBEROS Y MANIFESTARON QUE ESTA PERSONA YA HABÍA FALLECIDO . EN ESE LUGAR HABÍA UNA MOTOCICLETA EN EL PISO . ENTONCES EN EL MOMENTO QUE ESTABAMOS ENTREVISTANDO A LA MUJER SOBRE LO SUCEDIDO, ELLA NOS MANIFIESTA QUE VENÍAN DE LA PAILA , FUERON ALCANZADOS POR UNOS

SUJETOS DESCONOCIDOS QUE LES HABÍAN DISPARADO EN VARIAS

MANIFIESTA QUE VENÍAN DE LA PAILA , FUERON ALCANZADOS POR UNOS

SUJETOS DESCONOCIDOS QUE LES HABÍAN DISPARADO EN VARIAS

OCASIONES, HACIENDOLOS PERDER EL CONTROL DE LA M OTOCICLETA

QUE CONDUCÍA Y QUE CHOCARON CONTRA EL SEPARADOR DE LA CARRETERA. EN ESE MOMENTO QUE ESTÁBAMOS ENTREVISTÁNDOLA SOBRE LO QUE HABÍA PASADO OBSERVAMOS EN UNA BOLSA EN UNO DE SUS ZAPATOS, QUE TENÍA Y PRESENTABA UN ABULTAMIENTO EN EL ZAPATO DE ELLA, Y ENTONCES NOS PARECIÓ EXTRAÑO Y LE PEDIMOS VOLUNTARIAMENTE QUE SACARA EL ZAPATO, ELLA SACÓ LA BOLSA DEL ZAPATO Y SACÓ LA BOLSA LA CUAL CONTENÍA 30 PAPELETAS ; NO RECUERDO BIEN, TENÍA UNA CANTIDAD CONSIDERABLE DE AL PARECERProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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DE BASUCO. POR LO ANTERIOR SE LE DIERON A CONOCER Y ENTENDER

LOS DERECHOS COMO CAPTURADA, SIENDO TRASLADADA HASTA EL HOSPITAL YA QUE PRESENTABA UNA PEQUEÑA LESIÓN EN UNA PIERNA, PRODUCTO DE L A CAÍDA QUE ELLA HABÍA SUFRIDO , SEGÚN LO

MANFIESTADO POR LO QUE ELLA NOS COMENTÓ, DEJANDO LA A

HOSPITAL YA QUE PRESENTABA UNA PEQUEÑA LESIÓN EN UNA PIERNA, PRODUCTO DE L A CAÍDA QUE ELLA HABÍA SUFRIDO , SEGÚN LO

MANFIESTADO POR LO QUE ELLA NOS COMENTÓ, DEJANDO LA A

DISPOSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COMPETENTES. EN EL LUGAR DE LOS

HECHOS NO HABÍA MÁS PERSONAS, LLEGARON DESPUÉS, QUE ERAN CURIOSOS DEL HOMICIDIO, Y LOS BOMBEROS. NO RECUERDO EN EL MOMENTO DE LA REQUISA, NO SE REALIZÓ COMO TAL. SOLAMENTE SE OBSERVÓ UN ABULTAMIENTO EN EL ZAPATO, QUE SE NOS HIZO EXTRAÑO Y POR ESO SE LE DIJO QUE ENTREGARA VO LUNTARIAMENTE EL ZAPATO; ELLA AHÍ MISMO SE QUITÓ EL ZAPATO Y CUANDO SE VERIFICÓ E L CONTENIDO, SE OBSERVA VARIAS PAPELETAS QUE CONTENÍA DENTRO DE LA BOLSA PLÁSTICA, NO RECUERDO EL COLOR, ME PARECE QUE ERA BLANCA; NO RECUERDO BIEN PORQUE ESO HACE RATO ESO. ELLA MANIFESTÓ QUE ELLA VIAJABA CON EL MUCHACHO QUE ESTABA MUERTO, EN LA MOTO QUE TAMBIÉN ESTABA TIRADA EN EL SUELO, Y QUE ELLA LO HABÍA ACOMPAÑADO A COMPRAR LO QUE SUPUESTAMENTE ELLA CARGABA EN EL ZAPATO; DIJO QUE LA HABÍA COMPRADO EN LA PAILA, PERO NO DIJO NADA MÁS. ELLA DIJO QUE SOLAMENTE LA TRASPORTABA,

NO DIJO DE QUIEN ERA. ESTABA NERVIOSA. PRESENTABA UN PEQUEÑO

PERO NO DIJO NADA MÁS. ELLA DIJO QUE SOLAMENTE LA TRASPORTABA, NO DIJO DE QUIEN ERA. ESTABA NERVIOSA. PRESENTABA UN PEQUEÑO GOLPE EN LA PIERNA, ESTABA NORMAL, ESTABA MUY NERVIOSA POR LA SITUACION QUE SE PRESENTABA EN ESE MOMENTO DEL OCCISO, Y ADEMÁS LA SUSTANCIA QUE LLEVABA ; ELLA MANIFESTÓ QUE ELLA SE HABÍA CAÍDO Y QUE NO LOS HABÍA OBSERVADO BIEN PORQUE ELLA VENÍA CONDUCIENDO, EL MUERTO VENÍA DE PARRILLERO. NO NOS DIJO PARA QUIEN ERA, QUE SOLAMENTE LO TRANSPORTABA, NO DIJO CUANTO LE COSTÓ. YESSICA PAOLA, NO LA CONOZCO, ES PRIMERA VEZ QUE LA VEIA, Y HASTA DONDE TENGO CONOCIMEINTO, ELLA DIJO QUE TRA BAJABA EN BARES DE LA GALERIA DE ZARZAL CUANDO UNO LE PREGUNTA A QUÉ SEProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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DEDICA, Y ELLA MANIFESTÓ, NO DIO NOMBRE, ME PARECE QUE ES EN

TRAVESURAS”.

III DECISIÓN IMPUGNADA

El 17 de noviembre de 2021 el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo decidió precluir la actuación. Argumentó que la Fiscalía ha debido investigar más, pero que no es razonable retrotraer la actuación porque dicha entidad ya no tiene cómo

El 17 de noviembre de 2021 el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo decidió precluir la actuación. Argumentó que la Fiscalía ha debido investigar más, pero que no es razonable retrotraer la actuación porque dicha entidad ya no tiene cómo demostrar el ingrediente subjetivo de la conducta punible investigada, situación que implica duda que debe favorecer a la procesada.

IV EL RECURSO

El Ministerio Público presentó recurso de apelación. Argumenta que el a quo no tuvo en cuenta la jurisprudencia uniform e de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto a que no es procedente precluir por duda , fallos que citó y leyó, por lo que la causal de preclusión alegada debe demostrarse plenamente, exigencia última que no se ha cumplido, ya que la Fiscalía no está en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de la procesada, sino en mora de realizar investigación que permita esclarecer la situación penal de aquella, pues la investigación ha sido deficiente para dilucidar para qué llevaba la sustancia estupefaciente, prueba de ello es que desde el año 2019 la Fiscalía no ha realizado labor investigativa en el caso; además no se puede soslayar que la cocaína se llevaba dosificada en papeletas plásticas y oculta en un zapato.

V NO RECURRENTES

La Fiscalía aduce que no tiene có mo probar si la procesada llevaba la cocaína para venderla o suministrarla, por lo que se debe confirmar la decisión apelada.Proceso: 76-895-6000-192-2019-00856

Acusado: Jessica Paola Carvajal Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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La defensa técnica alega que la decisión fue acertada y que por lo tanto debe ser confirmada.

VI CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia De acuerdo con lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 esta Corporación es competente para resolver la impugnación. En efecto, en dicha norma se establece que los Tribunales Superiores de Distrito Judicial conocen del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito.

2. Problema jurídico.

En atención a lo expuesto por el impugnante , la Sala debe dilucidar si la decisión de preclusión apelada fue acertada.

En orden a cumplir lo anunciado sea lo primero expresar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de vieja data tiene decantado que en atención a que la decisión de preclusión hace tránsito a cosa juzgada, el nivel de conocimiento exigi do para decretarla es el de convicción sin lugar a duda razonable frente a la demostración de alguna de las causales referidas en el artículo 332 de la Ley 906 de

20041. Al respecto dicha Corporación en Auto del 30 de julio de 2014 emitido en el Proceso no. 44042 enfatizó que “la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada , de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a

que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada , de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite”. La misma Corporación en la providencia AP 3329 -2017, Radicado 50063, expresó lo siguiente:

1 CSJ, AP 00019-2019, Radicado 52305, M.P. RAMIRO MARIN VASQUEZ,Proceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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‘‘El Tribunal consideró que la Fiscal no cumplió la carga procesal que le imponía su solicitud, en el sentido de demostrar la causal de preclusión alegada, para lo cual citó jurisprudencia de esta Corporación, según la cual resulta imprescindible la demostración plena de la causal en la que se funda la solicitud visto el carácter de cosa juzgada de la preclusión, mientras que si persisten duda s superables deben proseguirse con la actuación…. La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo”.

En la audiencia de preclusión la Fiscalía argumentó que está en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO porque no

posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo”.

En la audiencia de preclusión la Fiscalía argumentó que está en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO porque no tiene cómo demostrar si la cocaína que se le incautó la llevaba para comercializarla, o sea que el persecutor penal pretende convencer a la judicatura que está plenamente acreditada la causal de preclusión relacionada en el numeral 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la referida causal de preclusión tal vez sea la más compleja de demostrar, por cuanto la Fiscalía debe demostrar, más allá de toda duda, que ha realizado una investigación completa del caso y que en desarrollo de su programa metodológico ha cubierto la totalidad de hipótesis de lictivas, sin poder desvirtuar la presunción de inocencia del indiciado o imputado. Al respecto, en la providencia CSJ AP del 28 de octubre 2015, radicado 42949, la mencionada colegiatura dijo lo siguiente:

“Ahora bien, cuando se trata de la causal sexta -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocenciael Ente Acusador deberá acreditar que ha realizado una investigación exhaustiva y que a pesar de ello, no fue posible reunir los elementos demostrativos de la materialidad o de la autoría y responsabilidad del investigado, prevaleciendo la garantía fundamental de la presunción de inocencia y su correlato, el in dubio pro reo. (…) Significa lo anterior que en etapa deProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

Acusado: Jessica Paola Carvajal Cano

inocencia y su correlato, el in dubio pro reo. (…) Significa lo anterior que en etapa deProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

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indagación o de instrucción, la impos ibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia estará atada a que de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información lícitamente obtenida, no se pueda afirmar con probabilidad de verdad que el hecho delictivo existió o que el implicad o es su autor o participe (…) Quiere decir lo anterior, que para la prosperidad de esta causal, la actividad probatoria realizada por la fiscalía general de la Nación debe ser muy prolija y con ese estándar requerido para que se pueda deducir que una persona no puede estar atada indefinidamente a una investigación penal”.

Los elementos materiales probatorios del caso aportados por la Fiscalía acreditan que el 03 de octubre de 2019, en la vía Zarzal – La Paila, JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO fue sorprendida y capturada por personal de la Policía Nacional cuando llevaba oculta en uno de sus zapatos una bolsa que en su interior tenía 30 bolsitas con 11.7 gramos netos de cocaína, hechos que se conocen por información que al respecto dan los policías

CARLOS ANDRÉS PARRADO CARTAGENA y ARTEMIO SUÁREZ LÓPEZ.

Tal como lo tiene decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el verbo rector llevar consigo, relacionado con otros alternativos en el artículo 376 del

Tal como lo tiene decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el verbo rector llevar consigo, relacionado con otros alternativos en el artículo 376 del Código Penal exige, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, a saber: venta, suministro o distribución.

La Fiscalía afirma que no tiene cómo demostrar el referido componente subjetivo, o sea que JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO portaba la cocaína d e marras para venderla, suministrarla o distribuirla, pero su actuación se quedó en simple discurso al respecto, pues no hizo lo fundamental que era mostrar que había realizado prolija y exhaustiva investigación para esclarecer ese tópico, omisión que de entrada impide aceptar que se encuentra en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de la procesada.

Tal como acertadamente lo expuso el Ministerio Público, la Fiscalía nada ha hecho para esclarecer si JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO portaba la cocaína de marras para venderla, suministrarla o distribuirla, prueba de ello es que el único material probatorio enProceso: 76-895-6000-192-2019-00856

Acusado: Jessica Paola Carvajal Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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su poder es la actuación de los agentes captores, es decir, un trabajo que se hizo antes de que el persecutor penal asumiera el conocimiento del caso.

Aduce la Fiscalía que nada puede hacer en materia investigativa porque ha intentado contactar a JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO y no lo ha logrado porque desconoce dónde puede localizarla.

que el persecutor penal asumiera el conocimiento del caso.

Aduce la Fiscalía que nada puede hacer en materia investigativa porque ha intentado contactar a JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO y no lo ha logrado porque desconoce dónde puede localizarla.

De acuerdo a lo afirmado por la Fiscalía lo único que podía hacer para establecer el ingrediente subjetivo de marras era interrogar a la procesada, y como no l o ha podido hacer, su capacidad investigativa está agotada y por lo tanto le es imposible desvirtuar la presunción de inocencia de aquella. Increíble ese argumento, pero es cierto.

En este caso no se demostró, más allá de toda duda, imposibilidad de desvirt uar la presunción de inocencia de la procesada. Por el contrario, quedó al descubierto desidia e irresponsabilidad de la Fiscalía para cumplir con seriedad y eficiencia el rol constitucional y legal que tiene en materia de investigación de conductas punibles.

Nada ha hecho el persecutor en materia investigativa en este caso, a pesar de saber, por información de los capto res, con quién iba la procesada el día de los hechos, el oficio al que supuestamente se dedicaba y el lugar donde lo ejercía, informaciones a partir de la s cuales podía ordenar actos de investigación con miras a dilucidar el tópico que nos ocupa.

Se destaca que la Fiscalía ni siquiera aporta elementos materiales probatorios que acrediten haber intentado localizar a la procesada ni establecer si es adicta a la cocaína, para por esa última vía intentar hacer creer que la cocaína que portaba no era para comercializarla sino para su consumo.

acrediten haber intentado localizar a la procesada ni establecer si es adicta a la cocaína, para por esa última vía intentar hacer creer que la cocaína que portaba no era para comercializarla sino para su consumo.

La absoluta inactividad investigativa de la Fiscalía en este caso torna absurdo e irrazonable aceptar que se encuentra en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de la procesada.Proceso: 76-895-6000-192-2019-00856

Acusado: Jessica Paola Carvajal Cano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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En mérito de lo considerado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto No. 0106 del 17 de noviembre de 2021 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo en proceso que adelanta contra JESSICA PAOLA CARVAJAL CANO por la supuesta comisión de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

SEGUNDO: ORDENAR la devolución del proceso al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO 76-834-60-00-187-2019-000412-01

MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO 76-834-60-00-187-2019-000412-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-834-60-00-187-2019-000412-01

76-834-60-00-187-2019-000412-01

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO 76-834-60-00-187-2019-000412-01

Claudia Patricia Barbosa Sarria Secretaria