TSDJ BUG SP - 76001-6-00193-2021-00634-02-(17-06-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE ASUNTOS PENALES

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

RADICACIÓN: 76001-6-00193-2021-00634-01

PROCESADO: Marlon Diwary Castellanos López DELITO: Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

Aprobado según Acta No.226 en Guadalajara de Buga, diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022).

OBJETO DE LA DECISIÓN

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el auto interlocutorio del 9 de noviembre de 2021, por medio del cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado Marlon Diwary Castellanos López.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En audiencia concentrada celebrada el 24 de enero de 2021 por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, la Fiscalía le formuló imputación a Marlon Diwary Castellanos López por el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, en calidad de autor, verbo rector transportar, con fundamento en los siguientes hechos:

“La Policía Nacional del cuadrante… adscritos a la estación de policía de Candelaria Valle, realizan captura el 22 de enero de 2021 a las 23:14 horas en la vía que de Candelaria conduce al municipio

“La Policía Nacional del cuadrante… adscritos a la estación de policía de Candelaria Valle, realizan captura el 22 de enero de 2021 a las 23:14 horas en la vía que de Candelaria conduce al municipio de Palmira, Valle, del señor Marlon Diwary López, identif icado con cédula 11.202.762 de Chía, Cundinamarca, quien de manera ilegal y consciente, transportaba sin certificado de registro en un vehículo tipo tracto camión de placas XID988 marca Kenworth, línea T2000 modelo 2004 con contenedor donde se encuentra en su interior 120 tambores de 55 galones, metálicos, de diferentes colores con rótulos ilegibles que en su interior contenían una sustancia química líquida de olor fuerte que de manera preliminar arroja como resultado para el equipo técnico aportado por perito químico de antinarcóticos, como sustancia peligrosa positiva para acetato de etilo que según Resolución 001 de 2015, es una sustancia controlada y que es verificada en prueba de PIPH realizada por el equipo técnico de policía judicial de la Regional An tinarcóticos, arrojando resultados positivo para hidrocarburos y otras sustancias, siendo una cantidad aproximada de 6.600 galones o lo que es lo mismo de 24.684 litros, sustancia controlada de conformidad a la Resolución 001 del 8 de enero del año 2015, e xpedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes y el Decreto 585 del 2 de abril del año 2018. Esto señor Diwary es aquél hecho donde se le encuentra el día de ayer, usted transportaba, usted era el conductor de ese camión, ese camión llevaba una sustanc ia en esa

año 2018. Esto señor Diwary es aquél hecho donde se le encuentra el día de ayer, usted transportaba, usted era el conductor de ese camión, ese camión llevaba una sustanc ia en esa cantidad de 6.600 galones que resultó ser una sustancia prohibida o una sustancia controlada por el Gobierno nacional en todo el territorio nacional, una sustancia de 6.600 galones y que adicionalmente usted no llevaba ningún permiso, no trabajab a para una entidad que tuviera que llevar esos insumos químicos para la producción de medicamentos, para la producción de alimentos u otros productos que fueran legalizados y que tuvieran ese registro legal, de lo contrario usted llevaba esa sustancia que

JUSTICIA PENAL BUGA

AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-46 Versión: 1 Fecha de aprobación: 22/05/2012RADICACIÓN: 76001-6-00193-2021-00634-01

PROCESADO: Marlon Diwary Castellanos López DELITO: Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

2 es controlada que no tenía ningún tipo de registro para ser transportada en el país. Cuál es la imputación jurídica; la imputación jurídica señor Marlon es la consecuencia que se tiene, jurídicamente, por esos hechos que yo le acabo de narrar. Por eso, de conformidad a esos hechos anteriormente expuestos, la Fiscalía 64 Seccional de la ciudad de Cali, …le imputa a usted señor Marlon Diwary López, identificado con cédula 11.202.762 de Chía Cundinamarca, en calidad de autor, qué es autor señor Marlon, autor es que es usted el que transportaba esa sustancia, es usted el conductor

López, identificado con cédula 11.202.762 de Chía Cundinamarca, en calidad de autor, qué es autor señor Marlon, autor es que es usted el que transportaba esa sustancia, es usted el conductor de ese camión, es usted la persona que transitaba por estas vías o carreteras del país con esa sustancia sin un permiso, sin una certificación; es usted la persona que conducía ese vehículo. Por lo tanto, en calidad de autor, modalidad dolosa porque usted es un transportador, usted no es transportador de hace poco, dentro de su arraigo se ve que usted es un transportador, es una actividad que usted realiza no ayer, no antier, sino que es una actividad que usted la ejerce como una profesión, es su actividad económica; y por tanto, sabe que para cualquier carga de sustancia o cualquier carga que usted transite a través del país, debe tener un permiso, debe tener una certificación, debe contar con ese permiso de cualquier clase de insume que usted transporte en nuestro país… verbo rector transportar…”

2. El presente asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, el cual instaló audiencia de formula ción de acusación el 9 de noviembre de 2021, pero por solicitud de las partes, se varió a verificación de preacuerdo.

En esa vista pública, la Fiscalía manifestó que el preacuerdo “ consiste en considerar su participación, para efectos del preacuerdo que se suscribe, es a título de cómplice, es decir, degradar su participación en el delito que le fuera imputado a título de cómplice, siendo, por tanto, este el único beneficio concedido por la Fiscalía General de la Nación a través de esta negociación preaco rdada de culpabilidad y consecuencialmente de responsabilidad penal. Pena preacordada: como quiera que para efectos de la presente

concedido por la Fiscalía General de la Nación a través de esta negociación preaco rdada de culpabilidad y consecuencialmente de responsabilidad penal. Pena preacordada: como quiera que para efectos de la presente negociación con miras a terminar normalmente el proceso penal y atendiendo los principios de legalidad de la pena, proporcionalidad, bien jurídico afectado, las partes de común acuerdo, respetando los citados principios, fija como pena, la de 48 meses de prisión, para lo cual, se parte del monto menor de la pena y así el reconocimiento del grado de cómplice, por lo que la pena legal se afecta en 50%...”.

La defensa ratificó los términos de la negociación y aclaró que la variación en la calificación jurídica se realizó sin base fáctica, por lo que solamente tendría efectos punitivos. El procesado reconoció que suscribió el preacuerdo, libre de cualquier apremio, de manera libre y voluntaria. El Juzgado decidió improbar el convenio. La Defensa apeló.

3. El trámite de apelación fue asignado por reparto al Despacho de la Magistrada,

Doctora Martha Liliana Bertín Gallego.

Sin embargo, una vez presentada la ponencia por parte de la Magistrada, Doctora Martha Liliana Bertín Gallego, la misma no fue aprobada por la Sala mayoritaria y, por ende, en auto de 8 de junio del presente año se remitió la actuación al primer revisor, Magistrado Jaime Humberto Moreno Acero, tal y como lo consagra el inciso 5º del artículo 10 del Acuerdo PCSJA17 -107151 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

DECISIÓN APELADA

revisor, Magistrado Jaime Humberto Moreno Acero, tal y como lo consagra el inciso 5º del artículo 10 del Acuerdo PCSJA17 -107151 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

DECISIÓN APELADA

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, señaló que a la negociación presentada por la Fiscalía no es posible impartirle legalidad en atención al criterio sostenido por este Tribunal y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, referente a que, en los casos de

1 “En el evento de ser mayoritaria la posición contraria a la del ponente, la decisión será proyectada por el magistrado que siga en turno y aquél salvará el voto sin que pierda competencia para ordenar el trámite posterior o para las demás apelaciones que se presenten en el mismo proceso”.RADICACIÓN: 76001-6-00193-2021-00634-01

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3 captura en flagrancia, los preacuerdos no pueden comprender descuentos punitivos superiores al 12.5% de la pena prevista para el delito atribuido, en aplicación del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004. En este asunto, la captura de Marlon Diwary Castellanos López fue en situación de flagrancia y la rebaja reconocida por el ente acusador a través de la modificación en el grado de participación, es del 50% de la pena señalada para el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, en calidad de autor.

APELACIÓN

rebaja reconocida por el ente acusador a través de la modificación en el grado de participación, es del 50% de la pena señalada para el delito de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, en calidad de autor.

APELACIÓN

Luego de una crítica generalizada a la política criminal del estado en el marco del sistema penal acusatorio, así como al estado de cosas inconstitucionales d el sistema penitenciario, advirtió la necesidad de la aplicación de la justicia premial como regla general.

En punto del debate concreto, expresó que “primero, la normatividad establece, hablo del artículo 350 del estatuto procesal penal, posibilidades, el 351 habla de modalidades desde la audiencia de formulación de imputación para alegaciones de culpabilidad preacordadas, y es que una de las tantas es la aceptación a través de preacuerdo y ella no resiste ninguna discusión frente a la rebaja, pero existe n otras modalidades como lo son la eliminación de un cargo o, como es en este caso, la degradación o la tipificación de la conducta de una manera específica con miras a disminuir la pena, como en efecto se hizo aquí, por vía de la variación de la participa ción de autor a cómplice, es decir, que desde el punto de vista legal no existe ninguna disquisición, ninguna limitación a la aplicación de la ley y bajo ese criterio de legalidad que es núcleo duro del debido proceso y bajo la máxima de que los jueces están sometidos al imperio de la ley, pues se hace necesario la aplicación de la ley. Pero revisemos qué dice jurisprudencia, de modo que existe jurisprudencia constitucional y hablo de la sentencia SU479 de 2019 y en este caso, debo decirlo, que cualquier de cisión de la Corte

la aplicación de la ley. Pero revisemos qué dice jurisprudencia, de modo que existe jurisprudencia constitucional y hablo de la sentencia SU479 de 2019 y en este caso, debo decirlo, que cualquier de cisión de la Corte Constitucional o la de la Corte Suprema de Justicia en materia de jurisprudencia y por ende, pues la de un Tribunal de Distrito, es susceptible de que se aparte el juez, pues este último tiene la capacidad, la autonomía, la independencia que lo recubre, según la Constitución Política, para apartarse en un momento dado de una decisión, siempre y cuando advierta una postura, digamos, y entienda claramente que se está alejando de una decisión que no comparte. No de manera arbitrario, sino de una manera consciente. Es aquí donde se hace necesario apartarse, como lo ha hecho, en múltiples decisiones, en especial, la del radicado 2019 -18681 del Tribunal Superior del Distrito de Medellín. Ahí, pues la Sala se aparta expresamente de ese precedente de la sentencia SU479 de 2019. Pero es que existen figuras como la excepción de inconstitucionalidad, cuando advierte el debido proceso, cuando en este caso en particular, los hechos, hablando del principio de favorabilidad, los hechos son de enero de est e año, por ende, cualquier decisión posterior pues no resulta aplicable a mi representado”.

Planteó que la sentencia SU479 de 2019, la Corte Constitucional no abordó de manera específica la aplicabilidad del parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal en todas las modalidades de preacuerdos, como sí lo había hecho la Corte Suprema de Justicia en el radicado 47.732 de 2016, en la cual resolvió inaplicar dicho precepto para aquellas posibilidades de preacuerdo

Procedimiento Penal en todas las modalidades de preacuerdos, como sí lo había hecho la Corte Suprema de Justicia en el radicado 47.732 de 2016, en la cual resolvió inaplicar dicho precepto para aquellas posibilidades de preacuerdo distintas a la consagrada en e l artículo 351 de la Ley 906 de 2004, referente a la aceptación pura y simple de cargos.

En cuanto a la disminución punitiva reconocida a su prohijado en el preacuerdo, manifestó que se torna proporcionalidad porque se trata de una persona que carece de a ntecedentes y se está dotando a la administración de justicia de eficacia y eficiencia al sustraerse del debate probatorio en un juicio oral.

Por lo tanto, solicitó que se revoque el auto apelado y, en su lugar, se otorgue aprobación al referido convenio.RADICACIÓN: 76001-6-00193-2021-00634-01

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala resulta competente para conocer del asunto, conforme lo previsto en el numeral 1º del art. 34 de la Ley 906 de 200 4, por tratarse de una providencia proferida en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito, respecto del cual este Tribunal es superior funcional.

2. Problema Jurídico.

El asunto que ocupa la atención de la Sala se centra en determinar si la negociación propuesta por la Fiscalía cumple con los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico (art.301 CPP) para emitir una condena anticipada y si respeta

El asunto que ocupa la atención de la Sala se centra en determinar si la negociación propuesta por la Fiscalía cumple con los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico (art.301 CPP) para emitir una condena anticipada y si respeta los lineamientos establecidos por las Altas Cortes (C-645 de 2012, T-091 de 2006, SU-47919 y CSJ SP2073 -2020, radicado 52227 de 24 de junio de 2020 ) al concederse una rebaja de pena que supera los límites legales cuando se procede por delitos cuya captura fue en situación de flagrancia.

3. Control de los preacuerdos y negociaciones. Postu ra de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (control material excepcional) respecto de la sentencia SU-479-2019.

La Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C -645 de 2012 , con fundamento en la T-091 de 2006, indicó que los rangos de rebajas o beneficios establecidos por el legislador son producto de un “criterio de política criminal”, que otorga un tratamiento más benigno que resulta ser directamente proporcional al mayor ahorro para los recursos investigativos del Estado. En tal contexto, la corporación en cita puntualizó:

“La Ley 906 de 2004 establece en el artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, los eventos en los cuales se entiende que exist e flagrancia (…). El parágrafo ahora demandado, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, señala que la persona que incurra en cualquiera

los eventos en los cuales se entiende que exist e flagrancia (…). El parágrafo ahora demandado, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, señala que la persona que incurra en cualquiera de los referidos eventos “sólo tendrá un cuarto 1/4 del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”. El artículo 301 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, incluyendo el parágrafo ahora demandado, el cual remite exclusivamente al citado artículo 351 ibídem, sin hacer referencia a aquellos eventos en lo s cuales el imputado o acusado, capturado en flagrancia, se allane o acepte los cargos en una etapa posterior a la audiencia de formulación de la imputación (acusación o juicio oral), generando varias interpretaciones como señala el ciudadano demandante y varios de los intervinientes.

La iniciativa del legislador, como quedo visto, se encaminó a luchar contra la criminalidad y eliminar la impunidad y, en particular, tratándose de la norma demanda, evitar que la persona sorprendida en flagrancia que acepta cargos o preacuerda con la Fiscalía obtenga el mismo beneficio que aquella que no lo es, pero decide colaborar con la administración de justicia. En consecuencia, según el legislador, acorde con la jurisprudencia reseñada, los beneficios punitivos no puede n ser equiparables entre el individuo sorprendido en flagrancia y aquel que no lo es, cuando hay allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en pri ncipio resultaría siendo menor.

allanamiento o aceptación de cargo y preacuerdos o negociaciones, toda vez que en el primer evento el eventual desgaste de la administración de justicia en pri ncipio resultaría siendo menor.

Con todo, el legislador omitió señalar qué ocurriría en los casos en que, existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral. Esa circunstancia ha generado una serie de interpretaciones que desconocen el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso.RADICACIÓN: 76001-6-00193-2021-00634-01

PROCESADO: Marlon Diwary Castellanos López DELITO: Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

5 Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurad a por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. Al respecto, recordarse que en la sentencia C -070 de 1996 ya referida, entre muchas otras, se ha explicado que en eventos como el ahora analizado debe salvaguardarse la norma, cuando exista al menos una interpretación que se ajuste a los principios y demás parámetros establecidos en la Constitución. (…). Puntualizado lo anterior, en el presente asunto la Corte Constitucional realiza no una interpretación analógica in malam partem, no sólo porque no es propia para el presente evento, pues no se trata de un tema relacionado con un tipo penal en específico, o un supuesto para ampliar la

Puntualizado lo anterior, en el presente asunto la Corte Constitucional realiza no una interpretación analógica in malam partem, no sólo porque no es propia para el presente evento, pues no se trata de un tema relacionado con un tipo penal en específico, o un supuesto para ampliar la punibilidad, sino de una hermenéutica que ajusta la norma demandada al texto superior. 9.7. De otro lado, una declaratoria de inexequibilidad como la planteada por el actor y algunos de los intervinientes, contrastaría la voluntad democrática del legislador, dentro de su marco de configuración en materia penal, e impediría hacer efectivos valores superiores contenidos en la Constitución. (…).

La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto e s, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva).

Audiencia de imputación

pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva).

Audiencia de imputación Art. 351 (L. 906/04) Rebaja original hasta ½ (50%) Rebaja actual 12.5 % (hasta 1/4 de la mitad) Audiencia preparatoria Art. 356 numeral 5 (L. 906/04) hasta 1/3 (33.3%) 8.33% (hasta 1/4 de la tercera parte) Audiencia juicio oral Art. 367 (L. 906/04) 1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la sexta parte)

(…). Conclusión

La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) p arte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales”. (Negrillas subrayado fuera del texto).

Ahora, la Corte Constitucional en la SU -479-19, al abordar el tema de los preacuerdos, reseñó:

discrecionalidad por parte de los operadores judiciales”. (Negrillas subrayado fuera del texto).

Ahora, la Corte Constitucional en la SU -479-19, al abordar el tema de los preacuerdos, reseñó:

“Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los proc esos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que , además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. (…).

Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ

en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C -1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imp utación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN. Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras pal abras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificioRADICACIÓN: 76001-6-00193-2021-00634-01

PROCESADO: Marlon Diwary Castellanos López DELITO: Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

6 de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”.

Al analizar uno de los casos c oncretos, en que la captura fue en situación de flagrancia y, en virtud del preacuerdo, se concedió las circunstancias del artículo 56

social”.

Al analizar uno de los casos c oncretos, en que la captura fue en situación de flagrancia y, en virtud del preacuerdo, se concedió las circunstancias del artículo 56 del CP (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas), la Corte Constitucional -SU479 de 2019indicó:

“De una parte, la Sala observa que la aplicación de la marginalidad, en este caso, degradó ostensiblemente la pena, pues no se evidenció una retribución justa y no se respetó el principio de legalidad que tiene respaldo constitucional. Por esta razón, la Sala observa que l os términos de esta negociación no respetaron las finalidades de los preacuerdos (no humanizaron la actuación procesal y la pena); si bien esta figura tenía la finalidad de otorgar un tratamiento más benévolo al imputado, en este caso la aplicación de la m arginalidad a una captura en flagrancia de un concurso de conductas punibles derivó en una rebaja de la pena a 30 meses de prisión con suspensión condicional (numeral 1º del artículo 63 del Código Penal) la cual no respetó criterios de justicia ni los principios de igualdad y legalidad . La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P. por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio q ue debe ser valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del preacuerdo. Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus finalidades, los jueces estaban facultados para improbarlo.

De otra parte, también comparte la Sala que la decisión del fiscal no observó las directivas del

desconocía sus finalidades, los jueces estaban facultados para improbarlo.

De otra parte, también comparte la Sala que la decisión del fiscal no observó las directivas del Fiscal General sobre la materia (inciso 2º del artículo 348 del C.P.P). Esto llevó a que efectivamente, como lo manifestó la juez penal de primera instancia, se pactara una pena muy distinta a la que normalmente se acuerda en casos similares a capturados en flagrancia, lo cual sin duda desprestigió la administración de justicia y, a su paso, violó el principio de igualdad.

Esta decisión no aprestigió la administración de justicia pues, es probable que el ente acusador haya tomado decisiones diferentes respecto de casos que presentan circunstancias relevantes iguales. Por ejemplo, respecto de las rebajas permitidas en los casos de flagrancia, el artículo 301 del C.P.P. permite a esta Corte inferir que el acus ado, al haber sido capturado en flagrancia, “sólo tendr(ía) ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, disposición que contempla los beneficios que pueden otorgarse en un escrito de acusación o un preacuerdo cuando hay aceptación de cargos. Esta disposición evidencia que el legislador consideró que la flagrancia no puede ser premiada, y, por eso se, trata de una circunstancia que debe condicionar el proceso de negociación, ya que tiene una incidencia directa en la tasación de la pena que haga el fiscal. Como lo menciona la juez de primera instancia, el analizar su situación frente a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5 % cuando haya

a otros procesados a quienes, por haber sido capturados en flagrancia, posiblemente se les ha aplicado estrictamente la norma anterior (no habrán rebajas de pena mayores al 12.5 % cuando haya flagrancia y se celebre un preacuerdo) permite advertir que, en este caso, la amplia discrecionalidad del ente acusador al emplear estos mecanismos de justicia consensuada puede llegar a poner en riesgo la igualdad ante la ley y, con ella, el prestigio de la administración de justicia”. (Negrillas subrayado fuera del texto).

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP2073 -2020, radicado 52227 de 24 de junio de 2020, precisó lo siguiente:

“(…) En primer término, el Tribunal, como juez de segunda instancia, estaba habilitado para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artíc ulo 327 de la Ley 906 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, etcétera. Además, porque la Fiscalía se extralimitó al acordar el referido cambio de calificación jurídica, en esen cia porque: (i) la misma no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los

incluyendo la favorable