TSDJ BUG SP - 76111-22-04-001-2021-00091-00-(19-02-2021)

JUSTICIA PENAL

BUGA

SENTENCIA DE TUTELA

PRIMERA INSTANCIA

Código:

GSP-FT-48

Versión: 2

Fecha de aprobación: 01/10/2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA DE DECISIÓN PENAL EN TUTELAS

Magistrado Ponente: JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Radicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: GAMALIEL VÉLEZ GUTIÉRREZ.

Accionado: FISCALÍA 33 SECCIONAL DE ROLDANILLO, VALLE DEL CAUCA.

Aprobado Según Acta Nº.062 de la fecha Guadalajara de Buga, diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por GAMALIEL VÉLEZ GUTIÉRREZ contra la F iscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Trámite que se hizo extensivo a la Fiscalía General de la Nación de Bogotá, al Director de Fiscalías Seccionales de Valle del Cauc a, así como también al Director Seccional de Fiscalías de Buga.

HECHOS

hizo extensivo a la Fiscalía General de la Nación de Bogotá, al Director de Fiscalías Seccionales de Valle del Cauc a, así como también al Director Seccional de Fiscalías de Buga.

HECHOS

Indicó el accionante, el 26 de mayo de 2017 radicó denuncia contra su hermana y su sobrino, por la presunta comisión del delito de fraude procesal, asunto distinguido con el CUI Nº.766226000185201700365, cuyo conocimiento se le asignó a la Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo.

Precisó, en su sentir el fiscal del caso no tiene ánimo de continuar con la indagación de los hechos denunciados y, por ende, el 18 de mayo de 2020 profirió orden de archivo por atipicidad de la conducta, determinación contra la cual presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, sin embargo, no se dio trámite al mismo.

En el anterior contexto, solicita se conceda el amparo deprecado y, en consecuencia, se ordene al demandado que desarchive la investigación, se dé trámite a su recurso y se compulsen copias contra el fiscal.

ACTUACIÓN PROCESAL

Repartida la presente acción constitucional, se avocó conocimiento por quien funge como ponente mediante providencia del 11 de febrero del presente año, disponiendo correr los respectivos traslados y, vinc ulando a la Fiscalía General de la Nación de Bogotá, al Director de Fiscalías Seccionales de Valle del Cauca, así como también al Director Seccional de Fiscalías de Buga.Radicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: Gamaliel Vélez Gutiérrez.

Director Seccional de Fiscalías de Buga.Radicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: Gamaliel Vélez Gutiérrez.

Accionado: Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca.

2

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADAS

1. La Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo , Valle del Cauca, manifestó, en efecto el 18 de mayo de 2020 se resolvió archivar la investigación por atipicidad de la conducta, determinación que estuvo debidamente sustentada y, además, se le comunicó al accionante, explicándosele que contra tal decisión no procede recurso.

2. Tanto la Fiscalía General de la Nación de Bogotá, el Director de Fiscalías Seccionales de Valle del Cauca y el Director Seccional de Fiscalías de Buga, guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto por los numerales 2º, artículo 1º y 4º artículo 1º de los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017 respectivamente, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la acción de tutela interpuesta por GAMALIEL VÉLEZ GUTIÉRREZ contra la Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es procedente para ordenar el desarchivo de la investigación penal con CUI Nº.766226000185201700365.

3. La procedencia general de la acción de tutela.

Le corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es procedente para ordenar el desarchivo de la investigación penal con CUI Nº.766226000185201700365.

3. La procedencia general de la acción de tutela.

La acción de tutela es un mecanismo creado por la Constitución de 1991, instituida como “una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o particular. No obstante para que la solicitud de amparo proceda, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles , salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).”1

4. Los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.

Frente a la subsidiaridad, l a Co rte ha precisado la importancia del requisito de subsidiariedad en concordancia con el respeto por el debido proceso propio de cada actuación:

“Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los dere chos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C -543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial

especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C -543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’.

1 C.C. ST-010 de 2017.Radicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: Gamaliel Vélez Gutiérrez.

Accionado: Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca.

3

Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.”2

En igual sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en señalar que: “no es procedente acudir al juez de tutela para que intervenga en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de q ue está revestido el juez natural para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo de amparo para la protección de derechos superiores, mas no para su declaración” 3, por en de, acudir al mecanismo constitucional desnaturaliza el requisito general de subsidiaridad de la tutela.

En lo que respecta a la inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que es

mas no para su declaración” 3, por en de, acudir al mecanismo constitucional desnaturaliza el requisito general de subsidiaridad de la tutela.

En lo que respecta a la inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que es una exigencia jurisprudencial que reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales “…que puede explicarse de la siguiente forma: es improcedente la acción de tutela contra actuaciones judiciales cuando el paso del tiempo es tan significativo, que es irrazonable y desproporcionado un control constitucional de la actividad judicial por vía de la acción de tutela..”4

5. El archivo de las diligencias.

La Constitución Política define el marco general de las competencias del ente investigador y, en su artículo 250 establece que:

“la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su cono cimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo (…)”.

En tal sentido, la Fiscalía, como titular de la acción penal, cuenta con la posibilidad de ordenar el archivo del expediente del que conozca en una indagación preliminar, facultad otorgada por el artículo 79 de la ley 906 de 2004 que a su tenor literal indica: “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o

“Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la in dagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia ha establecido que:

2 Sentencia T-103 de 2014. 3 CSJ SP. 4596 de 2014; STC3705 de 2018, entre otros. 4 C.C. SU184 de 2019.Radicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: Gamaliel Vélez Gutiérrez.

Accionado: Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca.

4

"El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito.

El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal. Esta norma dispone que ante el conocimiento de un hecho el fiscal debe i) constatar si tales hechos existieron y ii) determinar si hay motivos o circunstancias que permitan caracterizar el hecho como delito.

Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal deb e verificar. Dichos presupuestos son los

Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal deb e verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos i ndicativos de esos elementos objetivos del tipo.

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general tamb ién la descripción del resultado penado.” Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Proced e entonces el archivo.

Adicionalmente, el artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción pena l e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.”5

6. Caso concreto.

En el sub exámine, el accionante reclama que por este medio excepcionalísimo se

es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.”5

6. Caso concreto.

En el sub exámine, el accionante reclama que por este medio excepcionalísimo se ordene a la Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca, que desarchive la denuncia penal identificada con el CUI Nº.766226000185201700365, así como también que se dé trámite al recurso que interpuso contra la orden de archivo y se compulsen copias contra el fiscal.

En tal sentido, del análisis de las pruebas aportadas, se observa que la presente tutela es abiertamente improcedente, puesto que, de un lado, no se cumple el requisito general de subsidiaridad para la procedencia del amparo deprecado, ya que el accionante puede solicitar directamente al fiscal el desarchivo de la investigación, y en

5 CSJ. STP16816-2017.Radicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: Gamaliel Vélez Gutiérrez.

Accionado: Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca.

5

el caso de que su requerimiento sea negado, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de contr ol de garantías, lo que podría prosperar siempre y cuando se acrediten los presupuestos de ley para ello, decisión judicial que puede ser objeto de los recursos de reposición y apelación.

Igualmente, no se configura la inmediatez, puesto que, la orden de archivo data del 18 de mayo de 2020 y la tutela se presentó el 10 de febrero de 2021, es decir,

reposición y apelación.

Igualmente, no se configura la inmediatez, puesto que, la orden de archivo data del 18 de mayo de 2020 y la tutela se presentó el 10 de febrero de 2021, es decir, aproximadamente 9 meses después, con lo cual no se cumple el término de 6 meses creado por la jurisprudencia como razonable para la presentación del amparo. Además, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T -225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T -030-2015), que permita la intromisión excepcionalísima del ju ez constitucional en este evento, pues al respecto GAMALIEL VÉLEZ GUTIÉRREZ no precisó o clarificó en qué se traduce el perjuicio irremediable alegado.

Aunado a lo anterior, conviene precisar que la orden de archivo es una facultad con la que cuenta la Fiscalía cuando no se verifica la existencia objetiva del delito, tal y como ocurrió en el presente asunto, determinación que no se advierte contraria a derecho y, además, no hace tránsito a cosa juzgada, lo que significa que en el caso de que aparezcan elementos nuevos que den cuenta de la configuración objetiva del punible , puede continuarse con la misma.

De igual forma, si bien el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, lo cierto es que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, es claro que la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004,

Penal de Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, es claro que la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no es susceptible de recuro alguno . Ello se debe a que el ar chivo es una orden de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal, por ende, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del funciona rio judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en el artículo 176 del C.P.P.

Finalmente, en lo que respecta a la compulsa de copias, la Sala ha de indicar que no se advierte que la conducta del fiscal accionado se a contraria a la ley y mucho menos que hubiese incurrido en falta alguna con la orden de archivo, por ende, tal solicitud será despachada negativamente. Además, si el accionante considera que el fiscal ha incurrido en alguna falta, puede acudir directament e ante la Fiscalía General de la Nación e interponer la respectiva queja.

Las anteriores razones resultan suficientes para declarar improcedente el amparo invocado.

De conformidad con lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, SAL A DE DECISIÓN PENAL EN TUTELAS , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVERadicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: Gamaliel Vélez Gutiérrez.

Accionado: Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca.

6

RESUELVERadicado: 76111-22-04-001-2021-00091-00.

Accionante: Gamaliel Vélez Gutiérrez.

Accionado: Fiscalía 33 Seccional de Roldanillo, Valle del Cauca.

6

PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por GAMALIEL

VÉLEZ GUTIÉRREZ.

SEGUNDO.- Notificar la presente determinación conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Enviar esta actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada, artículo 33 ibídem

CUARTO.- Contra la presente decisión procede la impugnación.

Notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

2021-00091-00

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

2021-00091-00

JUAN CARLOS SANTACRUZ LÓPEZ

2021-00091-00