TSDJ BUG SP - 767366000000201700009-(06-02-2020)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIATRIBUNAL SUPERIORJUSTICIA PENALBUGACodigo: Version: Fecha de aprobación:GSP-FT-09 2 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGASALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: Álvaro Augusto Navia Manquillo Radicación: 76736-60-000-00-2017-00009 (AC-387-19) Acusado: Fernando López Duque Delito: homicidio en grado de tentativa Guadalajara de Buga, seis de febrero de dos mil veinte Aprobado según Acta 017 de la fecha

1. OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor FernandoLópez Duque, contra la sentencia No. 049 del 2 de agosto de 2019, a través de lacual la Juez Penal del Circuito de Sevilla, lo condenó en calidad de autor de losdelitos de homicidio, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte otenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, a la pena principalde 317 meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio dederechos y funciones públicas por un periodo de 20 años y a la privación delderecho a la tenencia y porte de armas de fuego, le negó la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa2. ANTECEDENTES De acuerdo a lo señalado en el escrito de acusación, los hechos ocurrieron a las8:30 de la noche aproximadamente del 3 de septiembre de 2017, en la carrera 52con calle 58 de Sevilla Valle del Cauca, donde los señores Héctor Fabio PintoHoyos y Claudia Marcela Osorio Velásquez, quienes se movilizaban en lamotocicleta de placas RPH73A, fueron agredidas con arma de fuego,produciéndose la muerte del primero y lesiones a la segunda, ciudadana que alrendir entrevista ante un investigador del CTI, narró que ese día se encontrabacon su esposo en la parte exterior del bar Montecarlo de ese municipio, por dondepasaron en una moto de alto cilindraje los individuos conocidos como “Chupo” y“Popis”, y que luego de ingresar al establecimiento comercial con el fin de usar elbaño, se subieron a su vehículo y al llegar a la esquina donde queda una farmacia,Fernando alias “Chupo” salió de un callejón, les disparó y huyó.

Con fundamento en el relato de la ciudadana Claudia Marcela Osorio Velásquez,la Fiscalía solicitó la orden de captura en contra del señor Fernando López Duque,luego de que la precitada lo identificara y señalara en diligencia de reconocimientofotográfico, la cual fue expedida por el Juez Tercero Penal Municipal de Controlde Garantías de Sevilla, y en audiencia celebrada el 8 de octubre de 2017 ante elJuez Segundo de la misma especialidad, se legalizó la aprehensión del indiciado,a quien se le formuló imputación en calidad de autor responsable de los delitos dehomicidio, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenenciade armas de fuego, partes, accesorios o municiones, cargos que aquel no aceptóy se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva enestablecimiento carcelario. El 7 de diciembre de 2017 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra delseñor Fernando López Duque, por los mismos delitos imputados, correspondiendoel conocimiento del asunto al Juez Penal del Circuito de Sevilla, funcionario quienel 15 de junio de 2018 celebró la audiencia de formulación de acusación y el 16de agosto del mismo año, la preparatoria.Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa

El 31 de octubre de 2018 se dio inicio al juicio oral, sesión en la cual, Fiscalía ydefensa refirieron su teoría del caso y el representante del ente acusador,presentó los testimonios de Carlos Andrés Presiga Peláez, Edilberto MillánRestrepo, Claudia Marcela Osorio Velásquez, Jorge Alejandro Mahecha Montiely Huberney Lozano Hoyos, quien declaró también como testigo de la defensa, laspartes realizaron estipulaciones probatorias y el representante del ente acusadorrenunció a los testimonios de Cristian Eduardo Chaparro Botero y Omar MaigualMaigual. El juicio oral continuó el 4 de marzo de 2019, con el testimonio del señor HéctorFabio Saldarriaga Arciniegas y luego de que se estipulara el contenido del oficioS-2017-063236/DISPO 3 ESTPO1 29.1 del 4 de septiembre de 2017 suscrito porel ST Oswaldo Jesús Delgado Muñoz. En la sesión de juicio oral celebrada el 22 de abril de 2019, las partes presentaronlos alegatos finales, la juez emitió sentido de fallo de carácter condenatorio encontra del señor Fernando López Duque y corrió el traslado del artículo 447 de laLey 906 de 2004.

3. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia No. 049 del 2 de agosto de 2019, el Juez Penal del Circuitode Sevilla condenó al señor Fernando López Duque en calidad de autorresponsable de los delitos de homicidio, homicidio en grado de tentativa yfabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios omuniciones, a la pena principal de 317 meses de prisión, a las accesorias deinhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la privacióndel derecho a la tenencia de armas de fuego por un periodo de 20 años y lenegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisióndomiciliaria.Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa Lo anterior al considerar, primero, que la materialidad del delito de homicidio,fue acreditada a través de la inspección técnica a cadáver realizada al cuerpode quien respondía al nombre de Héctor Fabio Pinto Hoyos, donde se concluyóque la causa de la muerte fue herida penetrante en tórax causada con proyectilde arma de fuego, segundo, que la materialidad del ilícito de homicidio en gradode tentativa se demostró mediante la historia clínica de la ciudadana ClaudiaMarcela Osorio Velásquez, quien acudió al Hospital Centenario de Sevilla conabundante sangrado debido a la herida causada con proyectil de arma de fuegoen región cervical y tercero que como quiera que los dos punibles se cometieroncon un artefacto bélico, sin contar el acusado con el respectivo permiso paraportarlo.

En relación con la responsabilidad del señor Fernando Lopez Duque, se refirióal testimonio del Investigador del C.T.!. Carlos Andrés Presiga, quien expusoque al realizar la inspección al lugar de los hechos, advirtió que en el lugarhabía cámaras de seguridad, cuya grabación solicitó, obteniéndolas a travésde medio magnético CD, documento que introdujo al juicio oral, así como lanoticia criminal del 4 dejulio de 2017, por hechos denunciados por el ciudadanoHéctor Fabio Pinto, respecto del hurto de una motocicleta de su propiedad, alparecer cometido por los sujetos conocidos con los alias de “Chupo’ y “Popis”. Analizó el testimonio del señor Edilberto Millán Restrepo, quien según lonarrado en el juicio oral, le correspondió la labor investigativa de identificar alos posibles autores del ilícito después de que la señora Claudia Marcela Osoriole informara que los posibles autores eran conocidos como “Chupo’y “Popis”yque al parecer habían estado privados de la libertad en la cárcel de Sevilla,donde solicitó las correspondientes cartillas decadactilares, con las cuales seelaboró posteriormente el álbum fotográfico utilizado en la diligencia dereconocimiento celebrada el 20 de septiembre de 2017, donde la víctima señalóa Fernando López Duque como el responsable de la agresión.Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa

Se refirió a la declaración de la ciudadana Claudia Marcela Osorio quien en eljuicio oral contó que el día de los hechos aproximadamente a las 8:30 de lanoche, se encontraba con su esposo Héctor Fabio Pinto Hoyos afuera del barMontecarlo, desde donde observó que el señor Fernando López Duque pasóen una motocicleta en compañía de Yeison Grajales, que su compañeroingresó al baño del mencionado establecimiento de comercio y pasados 5minutos se fueron hacia el centro, pero en la esquina del bar salió Fernando yles disparó en varias oportunidades impactando dos veces a su esposo y dosveces a ella, sin que hubiera perdido el conocimiento en algún momento, lo quele permitió reconocer al agresor, al punto que le gritó “todo bien chupo”. Adujo el juez que según la testigo, el acusado tenía un móvil para querer ultimara su esposo, toda vez que cuando a este le robaron una motocicleta y sospechóde Fernando López y Yeison Grajales, consiguió un arma de fuegoy le realizóunos disparos al acusado sin que lograra herirlo, evento desde el cualempezaron los problemas entre ellos, ya que además del atentado que suesposo le hizo al aquí implicado, lo denunció ante la Fiscalía por el hurto de lamotocicleta. El juez le dio credibilidad a los dichos de la ciudadana Claudia Marcela Osorio,al considerar que su relato fue armónico, coherente, sin ambigúedades niseñales de animadversión y afirmó que por su estado de lucidez mental, pudoobservar al agresor, ya que era una vía iluminada y sin obstáculos que leimpidieran ver el rostro del sujeto, circunstancias que se corroboraron con elvideo realizado por una cámara instalada en el lugar de los hechos.

Adicionalmente, consideró que los dichos de la testigo relacionados con elposible móvil del homicidio, encuentran respaldo probatorio en la existencia dela noticia criminal iniciada por el señor Héctor Fabio Pinto en contra delacusado, por sospechar que era el autor del hurto de una motocicleta de suRadicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa propiedad, circunstancia por la cual, aquel también hizo unos disparos hacíaeste último, sin que lograra lesionarlo. También afirmó que-el testimonio del médico Jorge Alejandro Mahecha Montielcorroboró los dichos de la ciudadana Claudia Marcela Osorio, al concluir que laposición del agresor frente a la víctima era lateral lado derecho, circunstanciaque coincide con las imágenes captadas por la cámara de seguridad existenteen el lugar de los hechos y que fueron introducidas por el servidor HumberneyLozano Hoyos.

4. EL RECURSO Al estar inconforme con la decisión, la defensa del señor Fernando LópezDuque interpuso recurso de apelación, argumentando que: la grabaciónrealizada por una cámara de seguridad, exhibe algo totalmente distinto a lonarrado por la señora Claudia Marcela Osorio, quien en el juicio oral, varió laversión rendida inicialmente, pues en la primera oportunidad dijo que pudoidentificar al atacante antes de los disparos, porque este salió de frente a ellosy luego afirmó que logró identificarlo cuando se levantó del piso después de lasdetonaciones, pero lo cierto es, según el recurrente, que el video muestra a latestigo en imposibilidad de ver el rostro del agresor porque llevaba su cabezainclinada hacia el lado izquierdo y este huyó cuando las víctimas cayeron de lamotocicleta, dándoles la espalda.

En relación con el supuesto móvil del homicidio al cual hizo referencia la señoraClaudia Marcela Osorio, dijo la defensa que no existe denuncia ni el testimoniode alguien que pudiera dar fe del presunto atentado cometido por el señor PintoHoyos en contra de la humanidad del acusado por el hurto de una motocicletade su propiedad, siendo una circunstancia que el ente acusador no demostró,ya que solo aportó la versión de la víctima, según la cual, su esposo le contóRadicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa de los disparos que le hizo a Fernando López Duque, es decir, que no lospercibió por sus propios sentidos. Criticó que el juez diera credibilidad a los dichos de la señora Claudia MarcelaOsorio, a pesar que los demás medios de prueba la contradicen, entre ellos, i)el testimonio del señor Jorge Alejandro Mahecha Montiel, profesional de lasalud que atendió a la precitada el día de los hechos, a quien la dama le indicóque los habían atacado al parecer por robarlos y ii) la declaración del señorHuberney Lozano Hoyos, perito fotógrafo según el cual, en el sitio dondeocurrió la agresión hay deficiente iluminación y la ciudadana Claudia MarcelaOsorio llevaba la cabeza inclinada hacia el lado izquierdo. Luego de realizarse varias preguntas en relación con la narración de los hechosque hizo la testigo de cargo y de reiterar que la grabación aportada al juiciodemuestra que nunca pudo ver el rostro del agresor, solicitó que se revoque lasentencia de primera instancia y que en su lugar, se absuelva a surepresentado de los cargos formulados.

5. CONSIDERACIONES

5. CONSIDERACIONES De conformidad con lo señalado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia No. 049 del 2 de agosto de 2019, a través de la cual el JuezPenal del Circuito de Sevilla, condenó al señor Fernando López Duque en calidadde autor responsable de los delitos de homicidio, homicidio en grado de tentativay fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios omuniciones.

El problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer, si de laspruebas allegadas a la actuación se encuentra demostrada la ocurrencia de lasconductas punibles de homicidio, homicidio en grado de tentativa y fabricación,Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, asicomo la responsabilidad penal del ciudadano Fernando López Duque.Conforme los medios de prueba introducidos al juicio oral, no hay duda de laocurrencia del delito de homicidio, ya que asi lo acreditó la Fiscalía a través de |)la Inspección Técnica al Cadáver en la cual se indicó que el cuerpo de quien envida respondía al nombre de Héctor Fabio Pinto Hoyos, presentaba herida porproyectil de arma de fuego en el cuello y ii) el Informe Pericial de Necropsia adiadoel 4 de septiembre de 2017, en el que aparece documentado que el cuerpo delciudadano Pinto Hoyos, presentaba herida penetrante en el tórax, que produjolaceración pulmonar con posterior sangrado agudo, lo que finalmente ocasionó lamuerte y herida en el cuello sin lesiones de órganos vitales.

Tampoco hay duda de la materialidad del delito de homicidio en grado de tentativa,tal como lo probó el ente acusador a través del testimonio del médico JorgeAlejandro Mahecha Montiel adscrito al Hospital Departamental Centenario deSevilla, con quien se introdujo la historia clínica de la ciudadana Claudia MarcelaOsorio Velásquez, dama que según el testigo, consultó en compañía de unintegrante de la Policía Nacional por presentar lesión en región cervicalocasionada con proyectil de arma de fuego, que solo tocó tejidos blandos; sinembargo, el declarante afirmó que cuando la precitada ingresó al hospital,fácilmente se podía presumir que estaba en riesgo su vida ya que presentabaabundante hemorragia y de no haberse realizado un buen detenimiento delsangrado a través de una correcta sutura, su vida se hubiera visto comprometida. Adicionalmente, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió elhecho objeto de acusación, esto es, que en horas de la noche un sujeto dispararaen varias oportunidades en contra de las víctimas, mientras estas se movilizabanen una motocicleta, fácilmente se infiere que la intención del agresor, era segar lavida de los señores Claudia Marcela Osorio y Hector Fabio Pinto Hoyos, lograndosu objetivo únicamente respecto de este último, ya que gracias a la oportunaatención médica brindada a la primera, logró sobrevivir.Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa

Ahora bien, en relación con la responsabilidad penal del señor Fernando LópezDuque, la Fiscalía presentó el testimonio de Claudia Marcela Osorio Velásquez,quien narró que el 3 de septiembre de 2017 a las 8:30 de la nocheaproximadamente, se encontraba con su esposo Héctor Fabio Pinto Hoyos afueradel Bar Montecarlo de Sevilla, por donde pasaron en una motocicleta los señoresFernando López Duque y Yeison Grajales, quienes bajaron por la calle “La Pista”,enseguida su esposo entró al baño del bar mientras ella lo esperaba,posteriormente se movilizaron en su motocicleta con destino al centro de la ciudadcon el fin de ingerir alimentos, pero a una cuadra “salió Fernando López adispararnos”, de quien afirmó salió de frente vistiendo un buzo beige con capota,un pantalón claro. Adujo que el acusado salió de frente a dispararles, y que “al momento de pararmedel piso, lo reconocí, antes de él irse del lugar, yo le grité todo bien chupo y yapedí ayuda y nos dirigimos hacía el hospital.” Contó que día antes de los hechos, su esposo Héctor Fabio Pinto Hoyos y el señorFernando López Duque sostuvieron una discusión porque aquel señalaba a esteultimo de haberle hurtado una motocicleta que tenía parqueada afuera de la casay por ello consiguió un arma de fuego, realizó unos disparos en contra delacusado, sin lograr herirlo y, pasados veinte días aproximadamente, ocurrió elatentado en su contra.

Relató que se desplazaban en la motocicleta, que Fernando López Duque saliópor la esquina donde está ubicada la farmacia de la plaza de mercado, les disparóen seis oportunidades y huyó por el mismo sitio, mientras ellos quedaron en elsuelo. Afirmó que el atacante no llevaba el rostro cubierto y que gracias a que ellanunca perdió el conocimiento y que en el sitio había buena iluminación artificialpudo reconocerlo, máxime, que desde años atrás lo conoce y compartió con él,varias veces.Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa Además del señalamiento realizado por la testigo en el juicio oral, previamenteidentificó en diligencia de reconocimiento fotográfico al ciudadano FernandoLópez Duque como el autor del homicidio de su esposo y de la tentativa dehomicidio cometido en su contra el 3 de septiembre de 2017. CONTRAINTERROGATORIO (40:28) Manifestó que el señor Fernando López Duque salió por su lado derecho y losatacó cuando se movilizaban en una motocicleta, ocasionando que ella y suesposo se cayeran hacia la izquierda; afirmó que pudo identificarlo desde que elacusado salió por la esquina donde ocurrieron los hechos y mientras este huíaluego de accionar en su contra un arma de fuego, le gritó “todo bien chupo”. Expuso que cuando llegó al hospital para recibir atención médica, solo dijo queles habían disparado, sin especificar quien lo había hecho, porque la esposa deYeison Grajales, sujeto que vio en compañía de Fernando López Duque instantesprevios a la agresión, llegó al establecimiento de salud y no quería decir nadadelante de ella.

Ahora bien, a través del perito en fotografía y video Humberney Lozano Hoyos, laFiscalia introdujo el informe de investigador de campo del 5 de junio de 2018 enel cual se plasmaron las imágenes extraídas del CD contentivo de la grabación delos hechos, realizada por una cámara de seguridad ubicada en el sitio, elementosen los que se puede percibir i) que entre las 08:42:40 y 08:42:55 un sujeto vestidocon buzo de capota caminaba por la acera, ii) al minuto 08:43:13 se observa queel individuo se acerca a una motocicleta en la que se desplazaban dos personaspor el lado derecho de la carretera y les dispara con arma de fuego, iii) al minuto08:43:14 se observa que las dos personas caen por el lado izquierdo de lamotocicleta en la cual se movilizaban y iv) al minuto 08:43:16 se registró elmomento en el que las personas cayeron al suelo mientras el agresor huyó por elmismo lugar por donde apareció. 10Radicado; 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa Aunque el perito afirmó que no era posible distinguir los rasgos morfológicos delagresor, porque a pesar que hay luces, estas no eran suficientes para que lacámara captara esos detalles, lo cierto es que en las imágenes y el videointroducido al juicio oral, se advierte que el atacante vestía en la parte superioruna prenda oscura, un pantalón claro, que caminaba con la capota puesta sobresu cabeza y que al momento del ataque, el agresor se encontraba cerca de lasvíctimas, incluso se bajó del andén, se acercó a la motocicleta y les disparó por ellado derecho.

De igual manera, se advierte tanto en las imágenes como en el video, que en lavía donde ocurrieron los hechos había alumbrado público y las luces de los demásvehículos que transitaban por la zona, iluminaban el lugar, circunstancia que seencuentra corroborada en el acta de inspección a lugares suscrito el 3 deseptiembre de 2017, en la cual el Investigador Carlos Andrés Presiga consignóque la “iluminación del sector es buena”. Conforme los mencionados medios de prueba, considera la Sala que contrario alo expresado por el apelante, la grabación de los hechos captada por la cámarade seguridad existente en el sitio, ratifica los dichos de la señora Claudia MarcelaOsorio, cuya veracidad no fue desvirtuada por la defensa y por tanto susafirmaciones refulgen como verdad dentro de la presente actuación, máxime, queno existe motivo alguno para considerar que la precitada señaló de manerainjustificada al señor Fernando López Duque como el autor del homicidio de suesposo y del atentado en su contra. No es cierto que la señora Claudia Marcela Osorio hubiera incurrido encontradicciones que le resten credibilidad a sus dichos, siempre afirmó que viocuando el señor Fernando López Duque salió de frente y sin mediar palabra lesdisparo en varias oportunidades por el lado derecho, ocasionando que su esposoy ella cayeran al suelo por el lado izquierdo de la motocicleta en la cual sedesplazaban.

11Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativaTal como lo narró la testigo, quedó grabado en el vídeo introducido al juicio oral,en el que si bien es cierto se observa que la señora Claudia Marcela Osorio llevabasu cabeza inclinada hacia el lado izquierdo, también lo es que, según las imágenesdel momento del ataque, el agresor se acercó a ellos, al punto de bajar del andénpara dispararles a corta distancia, circunstancia que aunada a la buenailuminación existente en el sitio permite concluir que la precitada pudo ver el rostrodel homicida. Tampoco le resta credibilidad a la narración de la señora Claudia Marcela Osorio,la manifestación que realizó el día de los hechos ante los médicos del Hospital deSevilla, donde expresó que al parecer la agresión fue por robarlos, ya que ladeclarante explicó en el juicio oral que ello sucedió porque al centro hospitalarioarribó la esposa de Yeison Grajales, persona que vio en compañía de FernandoLópez Duque instantes previos al ataque y no quiso hacer ningún señalamientodelante de ella, circunstancia que no fue desacreditada por el defensor, De otro lado, el apelante afirmó que la Fiscalía no aportó prueba del supuestomóvil del homicidio, ya que no llevó testimonio ni evidencia alguna del atentadoque al parecer cometió el señor Héctor Fabio Pinto Hoyos en contra del aquíacusado, siendo insuficiente la afirmación de la señora Claudia Marcela Osorio,ya que no fue testigo presencial de ese evento.

Sin embargo, la Fiscalía si aportó prueba de la denuncia instaurada por el señorHéctor Fabio Pinto Hoyos con ocasión del hurto de una motocicleta de supropiedad, en la cual expuso que sospechaba de “alias chupo y popis”, sujetosque corresponden a los señores Fernando López Duque y Yeison Grajales, conquienes “(...Jel sábado por la noche, en el parque de La Concordia, por OyeBonita, tuve un problema con ellos, porque nosotros veníamos con la mujer depopis y le fue a pegar y yo no deje, pero aclaro que yo no vi quien se llevó la moto.” Así las cosas, aunque la ciudadana Claudia Marcela Osorio no percibió por suspropios sentidos el atentado que al parecer cometió su esposo en contra del aquí 12Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa

acusado veinte días antes de los hechos, lo cierto es que, por la pérdida de lamotocicleta, el señor Pinto Hoyos si denunció ante la Fiscalía que uno de lossospechosos era alias Chupo, quien finalmente fue identificado como FernandoLópez Duque. Para la Sala, no hay duda que el señor Fernando López Duque fue la personaque el 3 de septiembre de 2017 disparó con arma de fuego en variasoportunidades en contra de los señores Claudia Marcela Osorio y Héctor FabioPinto Hoyos, causando lesiones en la primera y la muerte del segundo, no sólopor el señalamiento directo realizado por la precitada, quien sin duda algunanarró que desde la motocicleta en la cual se desplazaba con su compañero, viocuando el acusado se dirigió hacia ellos, los atacó y huyó por el mismo lugardel cual salió, sino porque esa versión fue corroborada a través de la grabaciónque hizo una cámara de seguridad existente en el sitio, medio de prueba quepermite advertir que el sitio se encontraba iluminado y que por el acercamientodel agresor a sus víctimas, estas fácilmente podían reconocerlo, máxime, quese trataba de una persona conocida, de quien sospechaban ser el autor delhurto de una motocicleta. Por tanto la Sala confirmará la condena emitida encontra de López Duque por los delitos de homicidio y homicidio en grado detentativa.

De otro lado, la Sala advierte que en relación con el delito contra la seguridadpública, la Fiscalía no cumplió la carga de demostrar su materialidad, por locual es improcedente declarar responsable por ese ilícito al señor FernandoLópez Duque, ya que a pesar de existir certeza de que el homicidio del señorHéctor Fabio Pinto Hoyos y el atentado contra la humanidad de ClaudiaMarcela Osorio se cometió con arma de fuego, artefacto respecto del cual esnecesario que la autoridad militar competente expida el correspondientepermiso para su porte o tenencia, no puede presumirse que el acusado carecedel mismo. 13Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa Por ello, era imperioso que la Fiscalía probara el supuesto de hecho sobre elque se edifica el elemento normativo del tipo penal, es decir, que demostraramás allá de toda duda razonable, que el ciudadano Fernando López Duquecarecía del permiso de autoridad competente y de esa manera acreditar latipicidad objetiva del comportamiento atribuido al acusado.Sin embargo, en el juicio oral no se aportó prueba alguna que demostrara esafalta de permiso para portar armas de fuego, persistiendo la duda sobre latipicidad del comportamiento del señor Fernando López Duque, que en virtuddel principio in dubio pro reo debe resolverse a su favor, pues la inocencia eslo que se presume, más no la culpabilidad, como erradamente lo consideró lajuez de primera instancia al condenar al acusado por no demostrar que si teníapermiso para portar armas de fuego.

Si bien es cierto, no existe un medio de prueba específico para acreditar elelemento normativo del tipo penal de tráfico, fabricación, porte o tenencia dearmas de fuego, partes, accesorios o municiones, también lo es que, el juez nopuede suponerlo, ni deducirlo y mucho menos exigir al acusado que desvirtúeprobatoriamente, una afirmación indefinida de la Fiscalia, porque con ellotrasgrede flagrantemente el principio de presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia impugnada,únicamente en lo que respecta a la condena por el delito de tráfico, fabricación,porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones y loabsolverá por esa conducta. Lo anterior conlleva a que la Sala adecue la sanción impuesta por la Juez Penaldel Circuito de Sevilla, funcionaria que por tratarse de un concurso deconductas punibles y siguiendo las reglas consagradas en el artículo 31 delCódigo Penal, tomó como base la pena correspondiente al delito de homicidiosimple, previsto en el artículo 103 del mismo estatuto, es decir, de 208 a 450 14Radicado: 76736-60-00-000-00-2017-00009 (AC-387-19)Acusado: Fernando López DuqueDelito: homicidio en grado de tentativa meses, la cual individualizó en el extremo máximo del primer cuarto, es deciren 268 meses 15 días, cifra a la cual aumentó 48 meses 15 días por los delitosde homicidio en grado de tentativa y tráfico, fabricación, porte o tenencia dearmas de fuego, partes, accesorios o municiones, para un total de 317 meses,en tanto que, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechosy funciones públicas la impuso por un período de 20 años.

En ese orden, el monto de pena a excluir por la conducta punible contra laseguridad pública es de 24 meses 7 días, que corresponde a la mitad delaumento que efectuó el juez por los delitos de homicidio en grado de tentativay tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios omuniciones, respecto de los cuales el juez no especificó el quantum adicionadopor cada ilícito. Sin embargo, al aplicar la rebaja por tratarse de un homicidio incompleto, lapena por ese comportamiento queda en 104 meses y la sanción por el delitocontra la seguridad pública es de 108 meses, de donde se infiere que elaumento por cada delito fue igual y por tanto, es procedente disminuir lasanción en 24 meses 7 días, quedando en definitiva en 292 meses 23 días,pena que se impone en contra del señor Fernando López Duque en calidad deautor responsable de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicialde Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de laley,

6. RESUELVE PRIMERO. Revocar parcialmente la sentencia No. 049 del 2 de agosto de 2019, en elsentido de absolver al señor Fernando López Duque del delito de tráfico, fabricación,porte o