TSDJ CALI - SP11001 60 00 000 2019 00813 00 - 2022

Tribunal de Cali

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Detalles

Título
TSDJ CALI - SP11001 60 00 000 2019 00813 00 - 2022
Autor
Tribunal de Cali
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Penal
Año
2022

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Sy > e, Ns

(y) 11 001 6000 0UUU 2U1Y UUS 15 UU m2 3a o “ox pe al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal

Magistrado Ponente: CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación |11 001 6000 000 2019 00813 00

Acusado Delito Concierto para delinquir agravado, Lavado de activos, Enriquecimiento ilícito de particulares y otros Procedencia | Juzgado 1” Penal del Circuito Especializado Apelación Auto que niega nulidad en audiencia preparatoria Fecha Junio 7 de 2022 Decisión Se abstiene de resolver Acta Nro. 183

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los señores , en contra del auto interlocutorio Nro. 66 del 16 de septiembre de 2021, por medio del cual el Juzgado 1” Penal del Circuito Especializado de Cali negó la solicitud de nulidad invocada en audiencia preparatoria dentro del proceso penal que se sigue en contra de los ciudadanos mencionados y otros, por la presunta comisión de los delitos de Concierto para delinquir agravado, Lavado de activos, Enriquecimiento ilícito de particulares y otros.

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Conforme al escrito de acusación son los siguientes: “Mediante informe de Investigador de campo del 24 de enero de: 2013, suscrito por el investigador de la SIJIN PONAL JORGE ERNESTO VALENCIA PATINO, mediante el cual da a conocer que se entrevistó con una fuente no formal, quien le dio a conocer que en la vereda Patanguejo del corregimiento de Cajamarca, municipio de Mercaderes Cauca, se vienen desarrollando trabajos minero extractivos con retroexcavadoras, actividad que viene impactando de manera negativa los recursos naturales y el medio ambiente afectando a toda la comunidad del sector, como quiera que con la minería ilegal se está contaminando con mercurio y cianuro la única fuente hídrica el Río Ato Viejo, de donde abastecen sus necesidades. Anota que no se cuenta con los permisos de las autoridades partas el desarrollo de la actividad. Informa que los entables mineros ilegales se encuentran custodiados por personal armado desconociéndose a qué organización pertenezcan. Allega un derecho de petición suscrito por el consejo comunitario y presidentes de juntas de acción comunal del Corregimiento de Cajamarca, dirigido al Personero Municipal de Mercaderes Cauca, FRANKLIN ALEXANDER GIRON VASQUEZ, en donde le dan a conocer la grave afectación de que están siendo víctimas, e incluso afectaciones en la piel y la salud de los pobladores por la ingesta de las aguas contaminadas del Río Patanguejo, por efectos de la minería ilegal que se adelanta. Hechos que fueron verificado por

la Secretaría de Salud de la alcaldía de Mercaderes en su acta de visita del 6 de febrero de 2013 a la vereda Patanguejo. Se generó Noticia Criminal N” 194506107360201380026, se dispuso el programa metodológico de la investigación y se impartieron órdenes a la Policía Judicial. Noticia Criminal que para el 03 de diciembre de 2018 fuera conexada a la Noticia Criminal 110016099034201600080 por tratarse de los mismos hechos y la misma organización al margen de la ley... Mediante informes de investigador de Campo FPJ-11 de los días 22 de noviembre de 2017 y Ol de marzo de 2018, suscritos por 2

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal los Analistas de la Sala Oro de la Unidad de Telemática del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación LUZ MARIELA MORENO ARDILA y BERNARDO ALFREDO VELANDIA NIÑO, dan cuenta del diligenciamiento de la orden de prórroga al proceso de interceptación de la línea celular N 3202853350 cuyo usuario es el señor CARLOS MAURICIO BARRETO MEJIA, identificado con la cédula de ciudadanía N” y % conociéndose de los integrantes de la organización al margen de la ley los que en su momento fueron identificados como los señores

III. ANTECEDENTES PROCESALES Por los anteriores hechos, en audiencias preliminares llevadas a cabo del 11 al 14 de diciembre de 2018 ante el Juzgado 23

Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se formuló imputación fáctica y jurídica a los acusados en calidad de COAUTORES del delito de LAVADO DE ACTIVOS contemplado en el artículo 323 del Código Penal, en concurso con los delitos de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES contemplado en el artículo 327 del Código Penal, CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO fijado en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, entre otros delitos. Los imputados no se allanaron a cargos. Finalmente les fue impuesta medida de aseguramiento preventiva privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Continuando con el trámite procesal, la Fiscalia presentó 3

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal escrito de acusación el 11 de abril de 2019, que por reparto le correspondió al Juzgado 1” Penal del Circuito Especializado de Cali, llevándose a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación el 13 de junio de 20109, en la cual se hicieron modificaciones a la imputación jurídica de los procesados A Antes de llevarse a cabo la audiencia preparatoria, la defensa de los procesados presentó solicitud de nulidad sustentada en audiencia del 6 de abril de 2021, señalando que hay vulneración al debido proceso y derecho de defensa desde la audiencia de formulación de acusación, conforme al artículo 457 del Código de

Procedimiento Penal, dado que: “En la respectiva audiencia, el fiscal sin mayor reparo, mediante la corrección del escrito de acusación varió la calificación jurídica de los agravantes del artículo 340. Inc.2, por unas menos gravosas frente al quantum punitivo y frente a uno de los procesados la eliminó. Precisamente en relación con los acusados: Carlos Mauricio Barreto Mejía, Hugo Libardo Aguirre Ojeda y Víctor Hugo Aguirre Muñoz, se pronunció el ente acusador mediante la corrección al escrito de acusación en sede de audiencia, de la siguiente forma: 1. Para Carlos Mauricio Barreto Mejía y Hugo Libardo Aguirre Ojeda, cambió el agravante por uno más benévolo en cuanto a la posible pena, cual es el inciso 3 del artículo 340, del concierto para delinquir.

2. Frente a Víctor Hugo Aguirre Muñoz, lo eliminó. Vale la pena

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal precisar que el fiscal no hizo un juicio de acusación, ni tampoco señaló si los cambios efectuados sobre tales componentes jurídicos obedecían a un preacuerdo o a actos de investigación que permitieran fáctica y probatoriamente sustentar el cambio.” Aduce que, dada esa variación, los procesados decidieron celebrar un preacuerdo incurriendo en doble beneficio, violando el principio de igualdad procesal y principio de imparcialidad. Aclara que no solicita un control material a la acusación, sino

un control formal para que la Fiscalía aclare si ese cambio se verificó en atención al principio de legalidad o para la celebración de preacuerdos. La judicatura en audiencia del 16 de septiembre de 2021 negó la solicitud de nulidad elevada. Inconforme con la decisión la defensa presentó recurso de apelación.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 1” Penal del Circuito Especializado de Cali el 16 de septiembre de 2021 negó la solicitud de nulidad elevada por la defensa de los señores

por las siguientes razones: AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA e 11 001 6000 000 2019 00813 00 2, 3 a $ SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal La manifestación de la defensa sobre la variación de la calificación jurídica efectuada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, en favor de los señores Carlos , genera una confusión anticipada y sin asistirle interés jurídico sobre las resultas de preacuerdos que no se han presentado a ese Despacho. Indica que la defensa pretende de manera anticipada realizar un control de legalidad a un posible preacuerdo que la Fiscalia piensa realizar con esas tres personas, o si ello no es así, un control material a la acusación entendido como acto de parte, lo cual no está permitido dentro del sistema penal acusatorio, siendo esto procedente únicamente cuando la misma sea manifiestamente ilegal. Por lo anterior, concluye que no existe vulneración al debido proceso ni al derecho de defensa alegada por el defensor, y por

ello niega la solicitud de nulidad invocada.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa solicita revocar la decisión tomada por el A quo, pues el ente acusador hace un juicio de acusación con variaciones que favorecen a esos procesados y sin razón alguna. Señala que la premisa fáctica debe permanecer incólume y al variarla para hacerla más benévola deja la AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA E 11 001 6000 000 2019 00813 vu 2, 3 a $

SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal sensación de incertidumbre respecto del poder de acusar por parte de la Fiscalía. Insiste en que no se pretende hacer un control material sino formal, para que la Fiscalia aduzca las razones fácticas y probatorias por las cuales hizo el cambio de calificación jurídica respecto de personas que han manifestado el deseo de celebrar preacuerdos, incurriendo así en doble beneficio, pues de aprobarse los acuerdos, recibirían beneficios y sus clientes no, vulnerando así la igualdad e imparcialidad. Finaliza señalado que el cambio de calificación jurídica sin base fáctica no puede ser utilizada para otorgar beneficios prohibidos, y si bien el acto de acusación es acto de parte, una vez efectuado pasa a ser acto procesal y puede ser controlado como lo dice la Sentencia 52227 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

VI. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía manifiesta que la defensa nunca atacó la decisión

de primera instancia, sin embargo, solicita mantenerla incólume, pues no se puede hacer un control material de la acusación por la Judicatura y menos por la Defensa quien además no tiene interés jurídico respecto de los procesados que alega la nulidad, sumado a que el momento procesal para solicitar una nulidad ya pasó.

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal La representación de víctimas refiere que la nulidad no prospera pues la argumentación elevada por la Defensa es insuficiente, y sumado a ello, no le corresponde atacar el acto de acusación que se encuentra en cabeza de la Fiscalía. Solicita confirmar la decisión del A quo. La defensa de los señores Carlos Mauricio Barreto Mejía, Hugo Libardo Aguirre Ojeda y Victor Hugo Aguirre Muñoz solicita no conceder el recurso por no ser debidamente sustentado. Y la defensa del señor Eimer Oliver Urbano Zemanate, solicita estudiar detenidamente la solicitud de nulidad elevada.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fue materia de impugnación, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si en el presente caso es procedente resolver la impugnación propuesta, dada la naturaleza de la decisión contra la cual se dirige.

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3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Improcedencia del control material a la imputación y/o acusación como acto de parte: La jurisprudencia ha sido enfática en señalar que las peticiones de nulidad dirigidas contra un acto de parte como lo es la imputación y/o acusación, son inconducentes, siendo que esa medida extrema sólo procede frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales. Señala al respecto la CSJ en Sala de Casación Penal AP5563 Rad. 48573 de 2016: “En efecto, para los primeros, al constituir meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad, el rechazo? o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso. Mientras que, los actos procesales del Juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregularest o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación.

Frente a actuaciones ostensiblemente infundadas e inconducentes como la realizada por el defensor, los jueces 1 Se inadmiten, por ejemplo, el desistimiento de la querella cuando no es voluntario, libre e informado (art. 76 C.P.P./2004) y el medio de prueba impertinente, inconducente o inútil (art. 359

C.P.P./2004). 2 El rechazo es la sanción a la falta de descubrimiento de los elementos probatorios y evidencia fisica (art. 346 C.P.P./2004) y a los actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos (art. 139 C.P.P./2004). 3 La sanción a la prueba ilícita e ilegal es la exclusión (arts. 23 y 359 del C.P.P./2004), más cuando se configura la primera hipótesis y la causa de la ilicitud es la obtención del medio de conocimiento mediante tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial, se produce la nulidad total del proceso, tal y como se dispuso en la sentencia C-591 de 2005. 4 “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”. (art. 10, último inciso, C.P.P./2004). 9

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal tienen la obligación, no la facultad, como lo prevé el artículo 139 «Deberes específicos de los jueces», de rechazarlos de plano y ésta decisión constituye una orden porque tiende a evitar el entorpecimiento de la actuación (art. 161-3 C.P.P./2004) que, como tal, no admite recursos. Es más, en el presente caso el Tribunal debió rechazar la solicitud de nulidad desde el mismo inicio de su sustentación porque desde ese momento el defensor fue explícito en citar el numeral 41 del escrito

de acusación, en el que la fiscalía relacionó varias normas jurídicas como infringidas por HÉCTOR EMILIO LEYVA OROZCO, como el soporte y, a la vez, el objeto de sus múltiples cuestionamientos. La omisión de la aplicación oportuna del correctivo judicial determinó la dilación de la actuación... No puede olvidarse que los jueces, como antes se dijo, tienen el deber específico de evitar las maniobras dilatorias (art. 139 C.P.P./2004) y de garantizar la eficacia del ejercicio de la justicia (art. 10 C.P.P./ 2004). Conforme a lo anterior, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió con la forma de un auto respecto del cual procedería el recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 177, numeral 3, del C.P.P./2004, el cual efectivamente se ejerció; lo cierto es que la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición no muta la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno.” En la misma decisión sostiene que la Fiscalía, como consecuencia de las reformas introducidas en la Ley 906 de 2004, es “parte” dentro del proceso penal, pues: 10

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal “() se le despojó de la mayoría de facultades jurisdiccionales de injerencia en los derechos fundamentales? y de disponibilidad de la acción penal, frente a las cuales ahora tiene sólo un poder de

postulación; (ui) aunque la acusación sigue siendo presupuesto del juicio y, por ende, de la competencia del juez de conocimiento, la naturaleza de ese acto varió: de decisión judicial” pasó a ser una pretensión8,; y, (ii) se delimitó su rol al de investigador y acusador, pues un juez imparcial conoce del juicio y decide, y otro controla el respeto de las garantías.” Retomando lo anterior y respecto del acto de parte de la imputación sostuvo la Corte (CSJ AP1128 Rad. 61004 de 2022): “4, La petición de nulidad formulada, en esos términos, se advierte manifiestamente inconducente, pues es claro que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación, pero aquella medida extrema - la nulidad del trámite — solo procede contra las actuaciones de los funcionarios judiciales, como advirtió la Sala en CSI AP5563 - 2016.” Y finalmente, sobre el juicio de acusación que está reservado a la Fiscalía, la CSJ en SP3988 de 2020 precisó: 5 La fiscalía conservó funciones judiciales como son: la captura excepcional, los registros, los allanamientos e interceptación de comunicaciones (Art. 250, num. 1, inc. 3%, y 2). 6 Art. 250 de la Constitución Política: “(...) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (...) 4. Presentar escrito de

acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. (...).” 7 En el Código de Procedimiento Penal de 2000, la acusación era una providencia judicial, tal y como expresamente lo disponía, entre otros, el artículo 397: “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando...”. 8 Art. 336 C.P.P./2004: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando...?. 11

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal “La Fiscalía realiza el juicio de imputación y el juicio de acusación, sin que los jueces puedan realizar un control material a esa actividad de parte (salvo lo anotado con antelación sobre calificaciones jurídicas manifiestamente improcedentes), pero, al emitir la sentencia, el juez debe constatar los prepuestos fácticos y jurídicos». Ello, entraña una suerte de “control material” a la acusación (entendida como pretensión), que no opera cuando la Fiscalía realiza las actividades reguladas en los

artículos 286 y siguientes y 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sino al momento de la emisión del fallo.”

4. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

1. La petición de nulidad propuesta por la defensa de los señores , Se soporta en el argumento de que, en la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía procedió a modificar el escrito variando la calificación jurídica de tres procesados sin precisar si el cambio obedecía al principio de legalidad o a las bases para la celebración de preacuerdos, enfatizando que ello conllevaría a otorgar un doble beneficio transgrediendo el principio de igualdad e imparcialidad, sin embargo, no se acreditó en su argumentación que esa actuación haya incidido de manera negativa a los intereses de sus prohijados.

2. La solicitud se hizo previo a ser instalada la audiencia preparatoria, es decir, el momento procesal que la ley ha establecido para proponer nulidades (articulo 339 del Código

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal de Procedimiento Penal), había fenecido.

3. El defensor propuso la nulidad sin que le asistiera interés jurídico, pues el cambio de la calificación jurídica que critica como atentatoria de garantías fundamentales, se hizo respecto de procesados a los cuales no representa.

4. Los argumentos expuestos por el defensor están encaminados a cuestionar el juicio de acusación como acto de

parte de la Fiscalía, fundados en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración, pues la misma judicatura señaló que hasta la fecha, los procesados respecto de los cuales se varió la calificación jurídica en audiencia de acusación no han presentado preacuerdo alguno, por lo cual no puede de manera anticipada pregonarse su ilegalidad y afectación a derechos de otros procesados.

5. Como lo establece la jurisprudencia referida en esta providencia, la solicitud de nulidad formulada es manifiestamente improcedente, pues se dirige contra un acto procesal de parte como es la acusación, y no contra actuaciones de funcionarios judiciales como lo es el Juez; acto de parte que no puede ser objeto de control material, y respecto del cual, se hará una valoración de prosperidad al momento de emitirse sentencia.

6. Ante este escenario, la jurisprudencia ha llamado la atención a los jueces para que de manera obligatoria como directores del

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El E AH m o Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal proceso y conforme al artículo 139 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, procedan a rechazar de plano bajo orden no susceptible de recursos las peticiones que, como la presente, son inconducentes y solo logran dilatar los procesos. Y dado que en este caso se resolvió la pretensión de nulidad de la defensa por medio de auto susceptible de recursos, como así se verificó, la improcedencia de la petición no puede mutar la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como lo

ha establecido la jurisprudencia, es la de una orden de rechazo de plano contra la que no procede recurso alguno.

7. En consecuencia, y tomando como modelo las decisiones de la CSJ (AP5563 Rad. 48573 de 2016, AP1128 Rad. 61004 de 2022), donde se consideró ante similares escenarios la improcedencia del recurso de apelación, esta Sala se abstendrá de resolverlo, previendo al Juzgado 1” Penal del Circuito Especializado de Cali, para que, en lo sucesivo, continúe tramitando la audiencia preparatoria evitando dilaciones injustificadas y aplique los poderes de dirección y de corrección que le otorga la ley.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE

DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, en SALA DE

DECISIÓN PENAL,

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AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA IS 11 001 6000 000 2019 00813 00 5 uu y z

ITA Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los señores 1 >» Y , contra el auto interlocutorio Nro. 66 del 16 de septiembre de 2021, por medio del cual el Juzgado 1” Penal del Circuito Especializado de Cali negó la solicitud de nulidad invocada en audiencia preparatoria.

SEGUNDO: PREVENIR al Juzgado 1” Penal del Circuito Especializado de Cali, para que, en lo sucesivo, continúe tramitando la audiencia preparatoria evitando dilaciones

injustificadas y aplique los poderes de dirección y de corrección que le otorga la ley.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

CUARTO: DEVOLVER el presente proceso al Juzgado de origen para lo de su cargo.

QUINTO: Esta decisión será notificada a través de medio electrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 inc. 3” de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 291 del Código General del Proceso y el artículo 13 inc. 3” del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020, y demás

15 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala Segunda de Decisión Penal disposiciones concordantes emitidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AU BORDA GISTRADO (11 001 6000 A 00813 00) == = a

VÍCTOR-MANÑÚEL CHAPARRO BORDA MAGISTRADO (11 001 6000 000 2019 00813 00)

>.

ORLANDOWCHEVERRY SALAZAR ISTRADO (11 001 6000 000 2019 00813 00)

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