TSDJ CALI - SP76001 60 00 000 2021 00050 - 2021

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 76 001 6000 000 2021 00050

PROCESADO: DELITO: Concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y porte de armas

Asunto: Audiencia preparatoria

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.201

Santiago de Cali, noviembre dieciséis (16) de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la defensa del procesado “ contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali!, en audiencia preparatoria celebrada en julio 27 de 2021, que niega la solicitud de rechazó de algunas pruebas solicitadas por la Fiscalía, dentro de la actuación adelantada por el delito concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego. 1 A cargo de la Dra. Flor Myriam Nieto Herrera

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado: F Delito: Homicidio ayravauu y uLUS.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Del escrito de acusación se extractan los siguientes: “(...) El 23 de octubre de 2021? (sic) a eso de las 14.18 horas, en la calle 28 A con Trasversal 29, barrio 20 de Julio, comuna 11 de Cali, integrantes

de La Organización Criminal El Humo con incidencia en el Barrio Conquistadores, concretamente y 5, alias galleta, ), alias “el indio” y y, alias “Morocho”, en acuerdo común, con división de trabajo y aporte importante para su realización, ejecutan mediante la modalidad de sicariato el homicidio de CARLOS ALBERTO CAICEDO LOZADA, cocido como “MICHIN”, cumpliendo así el pacto remuneratorio que celebraron con , alias “Giyo”, Esa tarde sale del Hotel El Paraíso ubicado en la carrera 29 con diagonal 28 A, barrio 20 de Julio, es observado por 4 3, alias EL INDIO y este les informa a alias GALLETA y a MOROCHO, que MICHIN va en una motocicleta de alto cilindraje color dorado, alias MOROCHO sale a la autopista suroriental con trasversal 29 y confirma que la víctima viene solo en ese rodante, MOROCHO en una motocicleta junto con alias GALLETA, lo alcanzan y en el semáforo —Calle 28 A con Trasversal 29 -- GALLETA se baja del rodante y le dispara varias veces y luego huyen para ocultarse en el barrio El Rodeo, lugar donde reciben una llamada de alias GIYO preocupado porque el agredido había quedado vivo, aunque después se confirma su deceso en el Hospital Primitivo Iglesias. Los medios de prueba obtenidos por este atentado y otro registrado al día siguiente -24/10/20—en la diagonal 30 con carrera 29 barrio Conquistadores, conllevaron a establecer la autoría material de estos homicidios por pare de los integrantes de La Banda El Humo, y a la vez conllevan a acreditar que la muerte de CARLOS ALBERTO

CAICEDO LOZADA fue determinada por su primo , con quien tenía un conflicto anterior y por ello pagó para que lo mataran, le pagó - =-alias MOROCHO-- la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($ 2.00.000)(sic), más la motocicleta Yamaha RX 115 color gris que se utilizó para cometer el atentado.(...)” ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez Trece Penal municipal con funciones de control de garantías, el 25 de noviembre de 2020, se formuló ? En audiencia de acusación realizada el 27 de abril de 2021, la Fiscalía aclaró que los hechos ocurrieron 23 y 24 de octubre de 2021.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado: F Delito: Homicidio agravado y uuus. imputación contra el señor / > por el delito de homicidio agravado, porte ilegal de armas y concierto para delinquir agravado. Y en esa misma audiencia se formula imputación al señor | " =, por el delito de homicidio agravado en calidad de determinador. Los imputados noaceptaron cargos y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

En audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez Tercero Penal municipal con funciones de control de garantías, el 6 de diciembre de 2020, se formuló imputación contra el señor por el delito de homicidio agravado, porte ilegal de armas y concierto para delinquir agravado, cargos que no aceptó y

se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El ente instructor solicitó diligencia de formulación de acusación, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Penal del Circuito, en lo que hace al señor y el 27 de abril de 2021 se realizó la audiencia de rigor, donde se le imputa los delitos de homicidio agravado (determinador) en concurso con porte ilegal de armas de fuego agravado. En esa diligencia la Fiscalía solicita se remitan las diligencias a Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, donde se adelanta proceso por los mismos hechos en contra de los señores y" , petición a la que accede la judicatura. En audiencia de junio 1 de 2021, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, decreta la conexidad solicitada por la Fiscalía con el fin de que el proceso de los señores y , se tramiten conjuntamente y bajo una misma cuerda procesal. Así, se llevó a cabo audiencia preparatoria ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, el 25 de junio y julio 27 de 2021, solo en lo que atañe a los procesados |

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado.

Delito: Homiciaio agravado y otros.

Hurtado, última fecha donde la Judicatura se pronuncia respecto a las solicitudes probatorias presentadas por las partes y niega la solicitud de rechazó elevada por la doctora Mónica Andrea Sandoval Herrera defensora de confianza del señor

Decisión contra la cual la aludida profesional presenta recurso de apelación, toda vez que no se accedió a la solicitud de rechazó de algunos elementos de prueba de la Fiscalía. DE LA SOLICITUD PROBATORIA Y DECISIÓN DE INSTANCIA En determinación adoptada en audiencia preparatoria, la A quo decretó las siguientes pruebas testimoniales a la Fiscalía:

1. Leydi Johana Cárdenas Delgado
2. Jesús Efrén Guerrero Cobo 3) Los servidores Levinton López y Néstor Fabio Tamayo. 4) Los investigadores Sergio Alexander Moreno Pinilla y Jaime Mauricio Ríos. 5) José Andrés Ante 6) Dra. Mónica Millán Gil (Perito) Como parte integral de su testimonio refiere la judicatura que lo será la Necropsia que realizó al cuerpo del occiso Carlo Alberto Caicedo Lozada. Y no se atiende la oposición de la defensa, Dra. Sandoval Herrera, en el sentido de rechazar este medio probatorio al argumentar que no se cumplió con el descubrimiento del mismo.

7.-Isabel Cristina Mera González 8Carlos Betancourth 9Jesús Orlando Melo Martínez. Como parte de su testimonio se decreta el informe que realizó acerca del análisis del proyectil junto con el arma de fuego, incautados. 10Fabio Ramírez Mercado. 11-Carlos Yimmi Morales, Deyanira María Dulceo, Orlando Guarín cuya solicitud la hizo en bloque el señor fiscal, se decretan debiendo el señor Fiscal para no hacerse repetitivo seleccionar a dos de los nombrados.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado

Delito: Homiciais ayravauu y ULIUS.

12-María Patricia Alvear 13Jaqueline Caicedo 14Jorge Eliécer Silva (Perito) quien fue el encargado de extraer la información de los equipos celulares incautados, igualmente como parte integral de su testimonio se admite el informe base de opinión pericial. 15Diego Alexander Oliveros. Como parte integral de su testimonio el informe base de opinión pericial de acuerdo con la pericia que realizó. 16Marco Tulio Mira 17Edison Sabogal Bravo POR PARTE DE LOS DEFENSORES SE DECRETAN: Del Dr. Jorge William García Ramírez, los testimonios de:

1. Marly Julieth Bonilla
2. Elizabeth Possu 3) Yirber Possu Se decretan como prueba documental: fotografías y videos que de acuerdo a la postulación probatoria aluden al momento de ocurrencia de uno de los homicidios, los cuales serán acreditados por los testigos de acreditación, bien con la Sra. Claudia Edith Hurtado Escobar o Ligia Jarly Castaño Pérez, el señor defensor escogerá entre las dos cual introducirá esas probanzas.

De la Dra. Mónica Andrea Sandoval Herrera, se decretan los siguientes testimonios: 1) Jesús Efrén Guerrero Cobo se decreta solamente con respecto al punto señalado por la defensora, en razón a ello no se atiende la oposición de la Fiscalía. 2) Carlos adrián rodríguez (Investigador) para que dé cuenta de la actividad investigación que realizó y toda la información que recogió. 3) , se escuchará en el juicio oral, siempre y cuando renuncie a su derecho a guardar silencio.

4Brayan Suárez Tamayo 5Niyired Vasco Ortiz

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado: F Delito: Homicidio agravado y otros.

6Diana Vanesa Vasco Ortiz 7 : ;, si es su deseo comparecer como testigo en su propio juicio. Se decretan como prueba documental:

1. Respuesta que se obtuvo de la empresa Claro relacionado con el abonado celular del procesado “que ingresara con el investigador que la obtuvo.

2. Gráfico de llamadas entrantes y salientes que ingresaran con el investigador que lo realizó. -Derecho de petición y la respuesta obtenida acerca de las anotaciones en el sistema Spoa del testigo Jesús Efrén Guerrero Cobo. -Respuestas que se obtuvo de la solicitud que hizo el investigador a las empresas Claro y Movistar con relacionado a los tres abonados celulares que fueron mencionados por el testigo Jesús Efren Guerrero Cobo. -Informe de investigador de campo de 16 de julio de 2021, no es el informe como tal, sino, el derecho de petición al Run. - Los gráficos de llamadas entrantes y salientes y la consulta pública acerca de los antecedentes disciplinarios de Jesús Efrén Guerrero Cobo Con respecto a la solicitud de rechazo de algunos elementos de prueba elevada por la doctora Mónica Andrea Sandoval Herrera, se accedió en forma parcial a la misma.

Negó por improcedente la solicitud de rechazó, respecto de los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía, vía WhatsApp y que comprenden los 5 archivos, esto es, informe de investigador de campo, calendadoa 20 de abril de

2021, signado por el servidor público Jaime Mauricio Ruíz, el cual tiene como anexos las entrevistas de los señores Mary Patricia Alvear Lenis,Yackeline Caicedo Lozada, Fabio Ramírez Mercado, informe con extracción de datos, realizado por Jorge Eliécer Silva Ramos, solicitud de análisis para efectuar

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado: Delito: Hormcianm ayravado y Otrus. una confrontación balística entre un proyectil y un arma de fuego, informe del perito informático Jorge Eliécer Silva Ramos (que ostenta fecha de 12 de enero de 2021 y suministra respuesta a orden impartida el 19 de febrero de dicho año), respuesta a solicitud de análisis criminal de anotaciones existentes en unos libros de la Estación de Policía, inspección judicial para la carpeta 10721 que se adelanta en contra de

Anderson Carabalí González. Lo anterior por considerar que, si bien los mismos no fueron descubiertos en la audiencia de acusación, pues fueron acopiados con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, en la medida que la orden a policía judicial fue adicionada en dicho acto procesal, el delegado Fiscal y la peticionaria, señalaron que tales evidencias físicas “no sólo fueron descubiertas, sino que fueron allegadas en virtud del cumplimiento de la orden impartida por la Fiscalía a su policía judicial”. Argumenta que no existe ninguna disposición que prohíba a la Fiscalía el acopio de elementos materiales probatorios una vez presentado el escrito de acusación, toda vez que el descubrimiento no se agota en un solo momento “dado que es paulatino,

pues va desde la formulación del escrito de acusación e, incluso, se puede hacer en el juicio oral...” Y en suma, la profesional del derecho ha contado con tiempo suficiente para la preparación de la defensa, si en cuenta se tiene que, en este caso puntual, la audiencia de acusación fue realizada desde el día 27 de abril del año en curso. Contra la anterior decisión la abogada defensora interpuso recurso de apelación. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE La abogada defensora radica su inconformidad frente a la negativa de rechazar los elementos de prueba que no fueron detallados en el escrito de acusación, como

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado: F j Delito: HomicialO ayravauu y uu oo. tampoco en la audiencia preparatoria, concretamente en la etapa de enunciación probatoria.

Precisa que la audiencia de acusación para su prohijado, el señor | se realizó el día 27 de abril de 2021, ante el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cali, escenario donde la Fiscalía realiza una adición, indicando que estaba pendiente el resultado de orden a policía judicial, por lo que, como abogadadefensora le solicitó claridad respecto contenido especifico de la orden, además porque el escrito de acusación se radicó el 24 de enero de 2021. Que a minuto 25:51 el señor Fiscal refiere “que hay una orden a policía judicial de 1 de febrero, donde ordenó iniciar una serie de actos de investigación para perfeccionar lo ya conocido que tiene que ver con la existencia de la organización criminal que ejecutó el doble homicidio, igualmente hace actividades de

investigación con respecto a los posibles delitos cometidos por esa organización criminal, como búsqueda selectiva en base de datos para acreditar la participación de estas personas que hacen parte de esa organización criminal (...) e igualmente hay consultas para la motocicleta que se utilizó en los hechos, consulta a certificado de tradición y toda la información del vehículo y hacer inspección a otros procesos para obtener información de interés, orden que está pendiente de que se cumpla (...)” Explica que en audiencia preparatoria el delegado de la Fiscalía anunció los siete testigos que llevaría juicio, que son los descritos en el escrito de acusación, además agregó “el informe de investigador de campo de 20 de abril de 2021, que se le hizo llegar vía mensaje de WhatsApp y el contenido de la entrevista de la señora Marlen Patricia Alvear, Jaqueline Caicedo, Fabio Ramírez, la nueva versión de Efrén Guerrero Cobo, un informe de fuente no formal, informe de investigador de campo de Jorge Eliecer Rivas de 12 de enero de 2021, respuesta a consulta de libros de la policía, testigos que tienen que ver con información de inteligencia sobre personas integrantes de la banda el hueco, el testimonio de un ciudadano Orlando, inspección a carpeta al caso 2020-10721 y anexos, certificados de tradición de la motocicleta, peritaje de arma de fuego, interrogarlo de peritaje de Olivera y un informe de Melo Martínez, del balístico de 12 de marzo de 2021”

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado: F Delito: Homiciaro agravauu y uuu».

Que la anterior fue la enunciación que realizó la Fiscalía, pero en la etapa de las solicitudes probatorias, relacionó elementos de prueba que no estaban contenidos en el escrito de acusación, como tampoco fueron enunciados, verbi gratia el testimonio de Mónica Millán, médico legista que practicó necropsia al occiso Carlos Alberto Caicedo (que fue estipulada para otro de los procesados, pero no para su representado), María Patricia Alvear, madre del occiso y otros. Bajo ese panorama, refiere que su inconformidad radica en el IN “sorprendimiento” que le genera la solicitud de algunos medios de convicción por parte de la Fiscalía en audiencia preparatoria y que fueron decretados por la A-quo, pues insiste que no se relacionaron de manera detallada en la audiencia de acusación, comotampoco en la enunciación probatoria, por tanto, solicita se revoque la decisión de primera instancia DE NO RECHAZAR el testimonio de Mónica Millán, María Patricia Alvear, Fabio Ramírez Mercado, Jaqueline Caicedo Lozada, Jorge Eliecer Silva Ramos y el contenido del informe que tiene que ver con la base de opinión pericial que acompaña los testimonios de Mónica Millán y Jorge EliecerSilva Ramos. ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE El representante de la Fiscalía General de la Nación, a cargo del Dr. Ever Marino López Guerrero (Fiscal 10 Especializado), refiere que el presente juicio se adelanta después de haber sido conexadas dos actuaciones. Que la primera audiencia de acusación se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito el día 27 de julio de 2021, audiencia donde enunció algunos medios

de prueba y habló de una adición que comprende la extracción de información que estaba pendiente, el resultado de orden a policía judicial, interrogatorio de ) y acta de control posterior del Juzgado 15 Penal Municipal. Precisa que en la primera audiencia de acusación explicó que la orden a policía judicial estaba pendiente por evacuar en su totalidad, cuyo fin era obtener elementos de prueba “que eran necesarios para perfeccionar la prueba”.

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado. j Delito: Homiciuiv ayravauy y uu uo.

Dice que es importante que se conozca que en el primer proceso que atañe al señor “contó con un tiempo más corto”, por tal razón presentó escrito de acusación y realizó la audiencia de rigor, pero luego radicó el otro escrito de acusación que le correspondió al Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado, donde quedaron conexados los dos procesos. Refiere que en lo que tiene que ver con la orden de policía judicial, la ley 906 de 2004, contempla la posibilidad de recaudar elementos de pruebas durante toda la etapa investigativa, por tanto, los medios de prueba que contiene esa orden no son ilegales, pues en ningún momento se han modificado los hechos jurídicamente relevantes ni la calificación jurídica, que lo que hizo fue plantear un descubrimiento probatorio adicional, que a su parecer es válido. Por lo anterior, pide se confirme la decisión de primer grado. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.) COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la alzada conforme lo prevé el artículo 34

-1 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión recurrida se trata de un auto interlocutorio emitido por una Juez Penal del Circuito Especializado que se ubica dentro de este distrito judicial. 2) PROBLEMA JURÍDICO De cara a los motivos que fundamentan la impugnación, corresponde a la Sala determinar si resulta procedente la exclusión de los elementos de prueba que se practicaron por parte de la Fiscalía después de presentado el escrito de acusación y el rechazo de otros que no se relacionaron en dicho pliego de cargos. 10

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado Delito: Homiciaio agravauu y uuu».

Para resolver el problema jurídico la Sala se referirá al descubrimiento probatorio, a la ¡¡) de la exclusión probatoria y ¡i¡) luego analizará el caso en concreto.

1. DEL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO EN LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL Dígase que de un adecuado descubrimiento probatorio depende el adecuadoejercicio del derecho al contradictorio y así lo ha dicho la Corte Suprema de Justiciacuando se ha ocupado del tema, al contemplar que dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la deladversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral: “El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se

presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (1) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (ii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera” . Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CS] SP179, 18 Ene. 2017. Rad. 48216 y CSJ AP3369, 2 Dic. 2020. Rad. 58086, se estableció lo siguiente: 3 CSJ AP, 13 Jun. 2012. Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177. 11

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR

Radicación 76 00160000002021-00050 Acusado. " Delito: Homicidio ayravauy y uuu. “El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, "el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, 'se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá 'pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”m.r El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá 'que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física”m.r Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy

significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, 'se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”. 12

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado

Delito: Homicidio agravauu y ULIUS. 4) DE LA EXCLUSION PROBATORIA El artículo 29 de la Constitución Política establece que es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. Y en ese orden el Código de Procedimiento Penal dispone en el artículo 23 (norma rectora), que “toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de plenoderecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.

Y al tenor de lo dispuesto en el artículo 359 ibidem, las partes y el Ministerio Público

pueden solicitar en la audiencia preparatoria la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba. La víctima también está facultada para realizar este tipo de solicitudes, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007. Seguidamente, el artículo 360dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ¡legales,incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”. La exclusión de una prueba solo procede por razones de ilegalidad o ilicitud. En el primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso. En el segundo, por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad. A efectos de garantizar la efectividad del derecho a solicitar la exclusión de una determinada prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud, la Corte ha indicado que el juez debe “habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia”, donde se identifiquen: (1) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) el derecho o la garantía que se reputa violada; 13

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado: 2 " Delito: Homiciuiv ayravauy y uuuo.

(iii) la violación denunciada, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial,

la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (iv) el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004, en el sentido que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales. Con lo anterior la Corte ha dicho que “se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones””. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha conceptuado en lo atinente a la prueba ilícita, prueba ilegal y su diferencia de la siguiente formaf. “4,1. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima [ Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá serobligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañeropermanente O parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,segundo de afinidad o primero civil.]; y aquellas en cuya producción,práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género la especie de la prueba así obtenida. La prueba ilícita deber indefectiblemente excluida y no podrá formar

parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes, deberá 4 CS) AP, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320. 5 Cfr. CS] AP2901-2019, rad. 55136. $ Radicado 18103Marzo 2 de 2005 14

M.P. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR Radicación 76 00160000002021-00050

Acusado" Delito: Homiciuw AYIaVvauUu y ULIUO. determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta. (...) 4.2. La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.” (...)7 Negrillas fuera del texto original. Es así, como la doctrina y la jurisprudencia, han referido que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías

fundamentales, como la dignidad humana, Verbi gratia, cuando ha sido producto de una tortura, constreñimiento ilegal, constreñimiento para delinquir, o de un trato cruel, inhumano o degradante; como también prueba ilícita puede ser consecuente de una violación al derecho fundamental de la intimidad, al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registro de domicilio o de trabajo ilícitos, por violación ilícita de comunicaciones, por retención y apertura de correspondencia ilegales, entre otros. Por su parte la prueba ilegal que extiende sus alcances hacia los actos probatorios propiamente dichos, es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legales establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajustó a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley, por lo que, tanto en los eventos de licitud y de legalidad probatoria sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión, conforme lo determina el artículo 29 de la Constitución Nacional que consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”. 7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casac