TSDJ CALI - SP76001 60 00 193 2021 09469 - 2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.

SALA DE DECISIÓN PENAL.

SISTEMA ACUSATORIO RADICACIÓN: 76001-6000-193-2021-09469

!

TEMAS ¡

PROCESADO: SEBASTIÁN :

!

DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO TENTADO Y OTRO - Cláusula de Exclusión. !

: DECISIÓN RECURRIDA: Auto Interlocutorio N? 89 09/08/2099. - Datos contenidos en videos ! 1) de cámaras de seguridad a ci o

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA218 DE LA

FECHA MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR Santiago de Cali, treinta (30) de Septiembre del año dos mil veintidós (2022)

1. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar la alzada propuesta por la defensa? del procesado SEBASTIÁN , en contra de la providencia interlocutoria N 89 del 9 de agosto de 2022, proferida en Audiencia Preparatoria por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta ciudad, dentro del proceso adelantado en contra del mencionado procesado, por los delitos de HOMICIDIO

AGRAVADO y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE

ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.

! Dr. Álvaro José Ramírez Lozano

Il. HECHOS.

De conformidad con lo consignado en el escrito de acusación, se extrae: “El día 4 de noviembre de 2021, siendo las 00:20 horas aproximadamente, en la calle 50 con carrera 26K del barrio La Nueva Floresta de esta ciudad de Cali SEBASTIÁN , portando arma de fuego sin permiso de autoridad competente, se aprovechó de que el menor de edad JEAN PAUL GARCÍA CHAVARRO (de 17 años) se encontraba desprevenido y desarmado en el local comercial Turín turan, donde trabajaba como barbero, SEBASTIÁN merodeó por el lugar y esperó el momento para propinarle a JEAN PAUL un disparo en la cabeza, lo que le produjo una grave herida que posteriormente le ocasionó la muerte.”

Il. ACTUACION PROCESAL.

El día 13 de enero de 2022, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Cali, legalizó la captura por orden judicial del señor SEBASTIÁN la fiscalía le formula imputación por los delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, cargos no aceptados por el procesado. Finalmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, realizó la audiencia de formulación de

acusación el 20 de abril de 2022; la audiencia preparatoria fue iniciada el 17 de mayo de 2022 y continuada el 9 de agosto de 2022, en esta diligencia la Juez se pronuncia sobre las pruebas solicitadas.

IV, PROVIDENCIA IMPUGNADA.

Mediante auto interlocutorio N 089 del 9 de Agosto de 2022, la Juez Décima Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, decreta 2 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián

Radicado N 193-2021-09469-00

M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear las pruebas a practicar en el juicio oral, en el que además niega solicitud de exclusión deprecada por la Defensa de los videos de las cámaras de seguridad de establecimientos comerciales cercanos al lugar de los hechos solicitados como prueba por la Fiscalía.

Indicando la funcionaria de conocimiento, que los videos son tomados por cámaras de seguridad de establecimientos públicos exteriores, que dan a la vía pública, entonces no pueden ser entendidos como semiprivados, no siendo necesario el control previo de Juez de Control de Garantías, ya que no afecta la intimidad de las personas.

Y, SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La defensa técnica del procesado SEBASTIÁN manifiesta su inconformidad con la negativa de decretar la exclusión de las pruebas documentales de la fiscalía, los videos de las cámaras de seguridad, ya que estima se vulnera el debido proceso. Refiere que la Corte Constitucional en la sentencia T-238 de 2018, indicó: “La información pública es aquella que, según los mandatos de la

ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal. Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.” Indica que en el caso concreto la sentencia T-114 de 2018 utilizada por la juez de conocimiento, lo que refiere es que cuando los circuitos cerrados de TV, cuando están al interior de un sitio privado obviamente contiene información de naturaleza privada. Que cuando están en sitio Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastiár

Radicado N 193-2021-09469-00

M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear diferente teniendo acceso a la información o imágenes de otras personas o un grupo plural de personas, se convierte en información semi privada que también debe ser sometida al proceso de búsqueda selectiva en base de datos, en consecuencia deben excluirse estos videos porque hay ¡legalidad en la construcción de la prueba, es decir en la extracción del elemento videográfico que contienen esos DVDS, ni siquiera existe una orden a policía judicial en donde se les indique la obtención de estos videos porque es la fiscalía quien dirige la investigación.

Estima, que la decisión adoptada por la funcionaria A-quo va en contravía del debido proceso probatorio que se debe tener en cuenta en estas decisiones. Que no puede perderse de vista el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, el que habla de la clausula de exclusión; porque la adquisición de

estos documentos videográficos desconoce garantías fundamentales como son: que la fiscalía emita la orden a policía judicial y sea un Juez de la republica quien determine si efectivamente ese procedimiento de adquisición de ese EMP se atemperó a los lineamientos del estado social de derecho. Que la sentencia T-114 de 2018, habla del acceso a la información publica y cita la ley 1712 de 2004, en la que se define que es la información pública y estos elementos videográficos no pueden ser catalogados como información pública porque no son cámaras instaladas en un establecimiento de naturaleza pública o de propiedad del estado. Solicita se revoque la decisión de primera instancia y se excluyan esos elementos videográficos La fiscalía como no recurrente solicita a la segunda instancia confirme la decisión ya que las cámaras de seguridad que tomaron esos videos no apuntaban a ningún sector privado, sino que apuntaban a la calle, es decir que no es información privada ni semiprivada, sino pública ya que cuando en un establecimiento público o vivienda se coloca una cámara de seguridad que apunta a la calle, esa cámara no tiene por objeto vulnerar el derecho a 4 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián

Radicado N” 193-2021-09469-uu

M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear la privacidad de nadie sino proteger la propiedad privada para que si algún desconocido atenta contra la seguridad privada quede filmada en ellas Considera que no hay ninguna vulneración al debido proceso ni al derecho a la privacidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA _SALA. a) Competencia.

Es competente la Colegiatura conforme al Art. 34-1 de la Ley 906 de 2004, por tratarse del estudio de providencia interlocutoria proferida

por un Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. b) Problema Jurídico En esta oportunidad, la Sala debe analizar, si los videos solicitados por la fiscalía de las cámaras de seguridad externas de establecimientos comerciales, afectan derechos fundamentales y deben ser excluidos por no haber sido sometidos a control por parte del Juez de Garantías. c) Aspectos conceptuales. La Colegiatura con el propósito de presentar los argumentos que soportan la decisión, hará referencia a varios temas relacionados con el debido proceso probatorio del sistema acusatorio que tendrán incidencia en la decisión. c1) _Solicitud probatoria. La solicitud probatoria tiene lugar en la audiencia preparatoria, diligencia en la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 de la Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastiár

Radicado N 193-2021-09469-00

M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Ley 906 de 2004?, se desarrollan en lo atingente a la actividad probatoria una serie ordenada y consecutiva de pasos, que son: ¡) Pronunciamiento acerca del descubrimiento probatorio previo (es decir se abre consultando a la fiscalía si ha ocurrido el descubrimiento conforme al artículo 344 inciso segundo de la ley 906 de 2004, y a la defensa sobre el cumplimiento, por parte de la Fiscalía al descubrimiento ocurrido en el escrito de acusación y demás momentos que se hubieren dispuesto), li) Descubrimiento por parte de la defensa, iii) Enunciación, iv) Estipulaciones Probatorias, v) Solicitud

probatoria —mencionar pertinencia, conducencia -si fuere necesario-, utilidad y necesariedad) vi) controversia probatoria? y vii) Decisión sobre la solicitud y controversia probatoria. Estas fases tienen la finalidad de depurar el conjunto probatorio que efectivamente se va a practicar o ingresar al juicio oral, de ahí la necesidad de su cumplimiento en estricto orden, con miras a que, al momento de la solicitud probatoria, las partes deprequen única y exclusivamente las que requieran para sustentar su respectiva teoría del caso, dejando de lado las que ya no requieran por haber sido objeto de estipulación probatoria o las que estimen innecesarias al haber conocido las pretensiones probatorias de su opositor. En conclusión, en la audiencia preparatoria?, el Funcionario Judicial, deberá en lo relativo a las pruebas, verificar el correcto descubrimiento ? Radicado 36.562 del 12 de Junio de 2012; M.P José Leonidas Bustos Martínez: Así, en torno a los elementos de convicción a utilizarse en el juicio, debe quedar claro que en la audiencia preparatoria, luego de que se culmina el descubrimiento? (356.1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los siguientes pasos: 1. laenunciación de lo que cada parte solicitará (356.3), a fin de que antes de que cada una eleve su petición formal, ya sepa lo que será objeto de petición por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tiene necesariamente que ser solicitado. 2. la concreción de las solicitudes probatorias con la fundamentación de su pertinencia (357).

3. la posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las peticiones del otro, siendo procedente en este estadio la realización de estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión de los medios de convicción impetrados.

Y, 4. finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisión en la cual el juez, además de indicar cuál será la prueba a practicarse en el juicio, se ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese momento procesal por las partes e intervinientes?, de señalar el orden en que habrán de practicarse (362); y antes de concluir la audiencia preparatoria procederá a la fijación de la fecha en que habrá de celebrarse el juicio oral. 3 Rad. 27.608, 29 junio 2007 M.P. Sigifredo Espinoza Pérez. 4 Auto del 18 de junio de 2014. C.S.J. Rad. No. 43.554 M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier “La Corte ha explicado cuál es la finalidad de la audiencia preparatoria y en qué consisten las diferentes etapas que la conforman (Cfr. CSJ. AP. Rad. 27608 del 29 de junio de 2007 y AP. Rad 36562 del 13 de junio de 2012). En ese sentido, ha indicado que el propósito de dicha audiencia es realizar el principio de “depuración probatoria”, para lo cual se han dispuesto cuatro fases: descubrimiento, enunciación, estipulación y solicitud probatoria, actos que les compete a las partes y cuya secuencia no es un asunto de forma, sino presupuesto de las condiciones de validez de la prueba, necesarias para llevarle al juez el conocimiento “de los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado.”

6 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián

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M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear probatorio? por parte de la Fiscalía, dando la palabra a las partes para que realicen observaciones acerca del procedimiento, examinando si ese acto se realizó correctamente, para continuar con el descubrimiento probatorio de las pruebas de la defensa, luego se prosigue con la enunciación, finalizada esta se dará paso a que las partes en contienda realicen estipulaciones probatorias, entendidas como acuerdos sobre hechos los cuales aceptan tener como probados, luego las partes harán la solicitud, acompañada de la sustentación probatoria, haciendo manifiesta la pertinencia, utilidad y necesidad de cada prueba, claro mencionando la conducencia de requerirse.

En ese orden, una vez culminada la solicitud y luego la controversia probatoria, el Juez debe estudiar, el correcto y completo descubrimiento probatorio para decidir sobre el decreto de la prueba, debiendo rechazar las evidencias o elementos probatorios, sobre los que las partes hayan incumplido ese deber de revelación, así, los medios no descubiertos o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba y mucho menos practicarse en sede de juicio oral. (Art. 346 C.P.P.), así mismo cuando las partes incumplen con la carga argumentativa respecto de la pertinencia y utilidad de la prueba, deben ser inadmitidas y en tratándose de elementos materiales probatorios o evidencia física obtenidos ilícita o ilegalmente la consecuencia será su exclusión(!.

5 La fase del descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, entonces, que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular. Sentencia del 02 de julio de 2014, Rad. 37.61 M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. “Cláusula de exclusión. Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ¡legal y prueba ilícita.(...) Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.

La distinción de prueba ¡legal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación. En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal (...) La Corte Constitucional (C-591/05), al confrontar el inciso 2 del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, con el texto superior y declarar su exequibilidad condicionada, indicó que las pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción. (...) Paralelamente la Sala (CSJ. SP. 10 mar 2010, rad. 33621), enfatizó que tratándose de la prueba obtenida con grave infracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana, se debe aplicar un régimen más severo de nulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal forma que si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puede subsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusión material del elemento ilícito y el cambio de juzgador. Se trata de una garantía objetiva

encaminada a prevenir excesos que afecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción7 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián

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M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear Además, la fase de controversia probatoria al tenor de lo dispuesto en el art. 359 de la Ley 906 de 2004, es el momento oportuno e idóneo para que las partes soliciten el rechazo, exclusión o inadmisibilidad de las pruebas de la contraparte.

C2) Cláusula de Exclusión: El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, consagra la “Cláusula de exclusión”, según la cual “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”, Así, la regla de exclusión hace referencia tanto a la denominada prueba ilícita como a la ilegal. La primera es la obtenida con vulneración de garantías fundamentales, como por ejemplo de la expectativa razonable de intimidad, violación de la dignidad humana, pruebas obtenidas con tratos inhumanos, crueles o degradantes. La prueba ilícita es nula de pleno derecho, en consecuencia establecida la ilicitud debe ser indefectiblemente excluida por el funcionario

de conocimiento. La prueba ¡legal por su parte es aquella en la que para su obtención o producción no se cumplen los parámetros legales establecidos, la que solo deberá ser excluida por el funcionario de Conocimiento cuando después de un test de ponderación entre la trascendencia del vicio o irregularidad y la afectación que pueda acarrear al proceso, resulte necesario sacarla del debate probatorio, ya que debe considerarse que el simple desconocimiento jurídica acorde con la magnitud de un vicio de esa connotación. (...) Así, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la «Teoría de los frutos del árbol envenenado», (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.” 8 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastiár

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M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear de formalidades y exigencias legales insustanciales per se no conlleva a la exclusión de la prueba.

Respecto a este tema para mayor ilustración nos permitimos traer in extenso lo expuesto de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Prueba ilícita y prueba ilegal - Efectos en el proceso - Regla de exclusión. De acuerdo con el inciso final en el artículo 29 de la Constitución Política, es

nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, cláusula general de exclusión que está descrita en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 así: «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal». Dichos mandatos contienen un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “legales”, se trate. La prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1% Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constrefñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención

y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). 9 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián Y

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M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear

(ii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, la prueba ¡legal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley. Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente: Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto”, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso.

Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado?. No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas: “a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros 7(Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073».

8 «Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691». 10 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián

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M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues sí no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material

derivado.”?. En conclusión, siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debe ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla, cuando exista una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la nueva prueba lícita a la que se arriba con base en el conocimiento arrojado por el elemento de juicio ilícito. Por ello, la doctrina especializada en la materia ha señalado que “no debería admitirse su subsanación o convalidación mediante la práctica de un nuevo reconocimiento con todas las garantías o mediante su simple ratificación en el acto del juicio oral al estar viciado en su origen.”%. Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita. Lo anterior, por cuanto el vínculo entre la fuente ilícita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental solo será simbólica sino se excluye el material obtenido y derivado de la prueba espuria»!!. Desde una interpretación constitucional se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se genera es el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean 9 «Cfr. CSJ SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».

10 «Cfr. Manuel Miranda Estrampes, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 91». 11 CSJ SP, 29 may. 2019, rad. 48498. 11 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián

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M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas oO ilegales.”2 d) El caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, revisemos lo acontecido en la solicitud probatoria con los videos de las cámaras de seguridad de establecimientos comerciales cercanos al lugar de los hechos, requeridos por la fiscalía como prueba y la oposición realizada por la defensa en la controversia probatoria.

El representante del ente acusador solicita como prueba los videos tomados por las cámaras de seguridad de establecimientos cercanos al lugar de los hechos, que serán incorporados por el Policía judicial Jhon Mauricio Hurtado. Refiere que son videos que aunque no todos están directamente relacionados con el momento de los hechos, si muestran momentos anteriores, coetáneos y posteriores a las actividades delincuenciales desarrolladas por el hoy acusado, con los que se busca hacer probatoriamente más probable la teoría del caso de la Fiscalía. La funcionaria de conocimiento le pide que amplié su argumentación, el delegado de la Fiscalía manifiesta que en uno de los videos se ve al procesado cuando se dirigía a la peluquería en la que se perpetró el hecho, se observa cuando ingresa al interior de la peluquería Turin Turan, se

escuchan unas detonaciones, se observa que este ciudadano sale y se refugia en su casa de habitación que quedaba al frente y en otra secuencia del mismo video se observa al procesado saliendo de su casa con ropa diferente a la que lucía inicialmente. Indica que se trata de videos anteriores, coetáneos y posteriores a los hechos. En la controversia probatoria el defensor del procesado solicita la exclusión de estos videos por ilegalidad, ya que estima que son medios semi privados, que la jurisprudencia T-114 de 2018, ha determinado que los 12 AP2994-2021 12 Auto de segunda instancia

Procesado: Sebastián

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M. P. Dr. Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear videos de las cámaras de seguridad de establecimientos abiertos al público han sido determinados como semi privados y en consecuencia deben ser precedidas de