TSDJ CALI - SP76001 60 00 199 2019 00244 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL SISTEMA ACUSATORIO Santiago de Cali, agosto diecisiete (17) de dos mil veintidós (2022) Radicación N : 76001-6000-199-2019-00244

Procesada : )

Delito : OMISIÓN AGENTE RETENEDOR

Acta N : 301

Mag. Ponente : VÍCTOR MANUEL CHAPARRO BORDA I.- OBJETO DE ESTA DECISIÓN.- Se confirma la decisión adoptada en la audiencia del 29 de junio de 2021, en la que el Juzgado 8 Penal del Circuito de Calil declaró la extinción de la acción penal por prescripción en favor de la aquí procesada.

II.- LA CONDUCTA Y LOS CARGOS. - Según la Fiscalía, 7 en su condición de representante legal del establecimiento de comercio Gestión Hospitalaria de Colombia S.A., no consignó a la DIAN las sumas recaudadas por retención en la fuente del periodo 3 del año 2006 por valor de 517.965.000 que, según el Dto. 4714/05, tenía como fecha límite de pago el 20 de abril de 2006. Por estos hechos, la Fiscalía el 4 de junio de 2019, formuló imputación contra CÁRDENAS SOTO por del delito de omide sageinte óretnened or (art. 402 del C.P.) y, posteriormente, radicó escrito de acusación.? III.- LA PETICIÓN Y LA DECISIÓN DEL A QUO.- A.- En audiencia del 29 de junio de 2021 -prevista para la formulación de acusaciónel defensor?

1 A cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos, 2 El registro de la audiencia de formulación de imputación obra en el archivo Nro. 01 de la carpeta denominada «1.4.MaterialMultimediaJuzgadoDeConocimiento» y el acta de la diligencia en la pág. 29 del PDF Nro. 1.3 del expediente digital. El escrito de acusación obra en las págs. 18 a 23 ibidem. 3 Dr. Augusto Alfonso Ocampo Camacho. Radicación 76001-6000-199-2019-00244

Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio Sistema Acusatorio solicitó que, en síntesis, se decretara la extinción de la acción penal porque, para el 4 de junio de 2019 en que se formuló imputación, la acción penal estaba prescrita pues, para tal fecha, ya habían transcurrido los 12 años que tenía el Estado para ejercerla, desde el momento de su consumación el 20 de abril de 2006. B.- El Juez accedió a la petición del defensor.

Concluyó que la acción penal estaba prescrita antes de formularse imputación porque, en síntesis: 1según la jurisprudencia -cita, entre otras, la decisión Rad. 53823 de 2019 el delito de omisión del agente retenedor es de conducta instantánea y de resultado, por lo que se consuma cuando el pago del tributo no se verifica dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco; li.- según el Dto.4714/05, la fecha límite para

consignar los dineros retenidos en este caso era el 20 de abril de 2006; luego, la conducta omisiva que se le imputa a la procesada se consumó el 20 de junio de 2006 y, íii.- contado desde tal fecha los 12 años del término de prescripción -9 años de pena máxima aumentada en 1/3 parte por ser un particular que ejerce transitoriamente funciones públicas-, la acción penal feneció el 20 de junio de 2018; esto es antes de la formulación de imputación que se hizo el 4 de junio de 2019. IV.- EL RECURSO. - A.- La Fiscalía? y la apoderada de la DIAN” solicitan al Tribunal que se revoque la decisión porque, contrario a lo concluido por el aquo, aquí no se puede afirmar que la acción penal prescribió. Al respecto: 1.- La Fiscalía sostiene que, en síntesis, el Juez descoció que: M.- el delito materia de imputación no es de conducta instantánea, es de conducta omisiva; b.- 4 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min, 00:10:05 a min. 00:20:20. El enlace de acceso al registro obra en el acta de la diligencia en la pág. 14 del PDF Nro. 1.3 del expediente digital. 5 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 00:48:47 a min. 01:11:17. $ Representada por la Dra. Martha Lucía Hung Duque, Fiscal 97 Seccional. 7 Dra. Mónica Marcela Situ Luna. Radicación 76001-6000-199-2019-00244

Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA

Apelación Interlocutorio Sistema Acusatorio el art. 84-3 de la 1.599/00 dicta que el término de prescripción en las conductas omisivas comienza a correr en el momento en que cesa el deber de actuar, no de su consumación; C.- la jurisprudencia -cita la sentencia Rad. 30017 de 2011respalda tal tesis pues tiene sentado que, bajo la vigencia de la citada norma de la 1.599/00, el término de prescripción del delito de omisión del agente retenedor o recaudador solo comienza a correr cuando ha cesado el deber de actuar, el cual difiere del momento de su consumación Y, Q.- en este caso, el deber de actuar de la procesada, esto es, consignar el dinero retenido, no ha cesado.? 2.- La apoderada de la Dian sostiene que, en síntesis, de acuerdo con el art. 84-3 de la L.599/04 y las sentencias de la Corte Suprema de Justicia Rads. 58365 y 41053, la acción penal no ha prescrito.? B.- Como norecurrentes, de una parte, el Ministerio Público solicita que se revoque la decisión, pues comparte los argumentos de los recurrentes y, de otra, el defensor solicita que se confirme puesto que considera que la decisión del Juez es acertada y legal.?% v.- LA DECISIÓN DE LA SALA.- A juicio de esta Sala, la decisión materia del recurso debe ser confirmada toda vez que, en efecto, le asiste razón al aquo al concluir que la acción penal en este asunto prescribió antes que la Fiscalía formulara la imputación.

Las razones son las siguientes: A.- Cierto es que la Corte Suprema de Justicia en sentencia Rad. 30017 del 14 de julio de 2011 -que cita la Fiscalíasostuvo que en vigencia de la L.599/00 -distinto a lo que sucedía con el código penal de 1980el término de prescripción de la acción penal en el delito de omisión de 8 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 01:12:08 a min. 01:19:17. 9 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 01:19:21 a min, 01:20:19, 10 Registro de la audiencia del 21 de junio de 2021, min. 01:20:27 a min. 01:29:00.

Radicación 76001-6000-199-2019-00244

Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio Sistema Acusatorio agente retenedor o recaudador, por virtud de lo dispuesto en su art. 84-3'!, comienza a contar desde el momento en que cesa el deber de actuar; es decir, cuando “haya cesado la obligación de consignar las sumas retenidas, autoretenidas o recaudadas”, por ejemplo, por “la extinción de la obligación tributaria, un acuerdo de pago con la autoridad fiscal, o una compensación”. Esto, indistintamente de que la ejecución y consumación de la conducta omisiva se de en un único acto -2 meses después de las fechas fijadas por la administración fiscal para la consignación del tributo-, pues no

se trata de un delito de ejecución permanente. B.- Empero, también lo es que este no es el criterio jurisprudencial vigente. En decisiones Rads. 53405 del 29 de agosto de 2018 y 53823 del 5 de agosto de 2019 -asuntos que fueron tramitados en vigencia de la 1L.599/00-, el máximo órgano de cierre penal concluyó que, por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, el término de prescripción de la acción penal del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme a las reglas del art. 84 del C.P., se contabiliza a partir de su consumación, esto es, “cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco” . Siguiendo tal regla, en ambos asuntos, la Corte concluyó que la acción penal no estaba prescrita, razón por la que inadmitió las demandas de casación pues no observó violación de las garantías fundamentales de los allí procesados. C.- Siendo entonces este el criterio actual de la jurisprudencia que aplicó el aquo, esta Sala debe respaldar la conclusión de que la acción penal prescribió 11 ARTÍCULO. 84 INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.

En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Radicación 76001-6000-199-2019-00244

Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio Sistema Acusatorio en este asunto el 20 de junio de 2018; momento para el cual la Fiscalía no había formulado imputación, pues: 1.- El delito materia de imputación (art. 402 del C.P.) prevé una pena máxima de prisión de 108 meses, esto es, 9años. Quantum que, para efecto de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, se aumenta en 1/3 parte -3 añosatendiendo la condición especial del sujeto activo que asume transitoriamente funciones públicas, lo que arroja un resultado de 12 años y, 2.- Si se contabiliza ese lapso de 12 años desde el 20 de junio de 2006, momento para el cual se consumó la conducta omisiva que se le atribuye a la aquí procesada -=dos meses después del 20 de abril de 2006 que, según el art. 25 del Dto.4714/05 era la fecha máxima fijada para la consignación de los dineros retenidos en el periodo 03 (marzo) de 2006-, se tiene que la potestad punitiva del Estado precluyó el 20 de junio de 2018, habiéndose formulado imputación el 4 de julio de 2019.

D.- Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que cita la Agente del Ministerio Público (Rads. 58365 del 18 de noviembre de 2020 y 41053 del 10 de junio de 2015),

en nada demuestran el yerro en la decisión del aquo, esencialmente, porque no se refieren al tema materia del recurso en lo que hace a la contabilización del término de la prescripción de la acción penal respecto del ilícito de omisión de agente retenedor o recaudador. Así las cosas, las alegaciones de las recurrentes no puede encontrar eco en esta Colegiatura. VI.- OTRAS CONSIDERACIONES. - A.- la Sala tiene el deber de ordenar la compulsa de copias de la presente actuación ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Radicación 76001-6000-199-2019-00244

Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio Sistema Acusatorio Cauca a efecto de que se determine si hay lugar a responsabilidad disciplinaria, atendiendo a que este asunto: 1.- aunque fue decidido por el aquo en audiencia del 29 de junio de 2021 y, en la misma diligencia se interpuso, sustentó y concedió el recurso de apelación, lí.- solo se envió el expediente al Centro de Servicios de los Juzgados Penales de esta Ciudad para reparto ante este Tribunal el 7 de julio de 2022, esto es, 1 año y 8 días después pues, según constancia del Juzgado de origen que obra en el expediente!?, solo se advirtió en tal fecha que el Centro de Servicios había devuelto el asunto el 1 de julio de 2021 porque el expediente digital no se podía visualizar.

B.- Esta Colegiatura debe llamar la atención del aquo por cuanto el acta de la audiencia del 29 de junio de

20211% se aparta del principio de corrección al no sujetarse a la realidad procesal (art. 146-2 y 3 de la 1.906/04) pues, si bien el defensor planteó la solicitud de extinción de la acción penal por vía de nulidad, lo cierto es que la decisión del a quo fue decretar la prescripción y la consecuente extinción de la acción penal, no la nulidad de la actuación como se consagró en la mencionada acta. Por las razones planteadas, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, RESUETLVE.- PRIMERO.- CONFIRMAR el interlocutorio materia de apelación. SEGUNDO.- Por el Centro de Servicios de los Juzgados Penales de esta ciudad, dese 12 Verla en las págs. 5 a 10 del PDF Nro. 1.3 del expediente digital. 13 Verla en las págs. 12 a 15 del PDF Nro. 1.3 del expediente digital. Radicación 76001-6000-199-2019-00244

Mag. Ponente: VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA Apelación Interlocutorio Sistema Acusatorio cumplimiento a lo ordenado en la consideración VI.- A.- de esta providencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase,

ORLANDO HEVERRY SALAZAR

Magistrado AG

MARÍA LEONOR OVIEDO (PINTO

Magistrada