TSDJ CALI - SP76001 60 99 165 2019 43119-01 - 2021

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN PENAL 2 S [5W 7I ): a

G P 3 S $ “ea co

Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY Radicación: 760016099165201943119 01

Procesado: e

Delito: Violencia intrafamiliar.

Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal con

Funciones de Conocimiento de Cali

Clase: Sentencia Primera Instancia Sistema Acusatorio Fecha: Siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno

(021)

Aprobado: Acta No. 381

L MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado - contra la sentencia No. 43 del 18 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, que lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar, a la pena de 48 meses de prisión.

1H. HECHOS.

El día 8 de febrero de 2017 se da inicio a una relación sentimental entre 7 A cargo del Dra. Sandra Milena Piedrahita Cardona. Sentencia Sistema Acusatorio Procesado Radicado: 760016099165201943119 , en la cual se procreó una niña. En el curso del embarazo y antes de que naciera la menor, la pareja convivió bajo el mismo, techo hasta el 12 de febrero de 2018, fecha en la que dan por terminada su unión, al parecer por las diferencias y estado de agresión en el que entro la pareja. A pesar de la ruptura, se ponen de presente dos eventos en los que el señor

agredió verbalmente a la mujer: i) el día 26 de octubre cuando recogía a la menor para gozar del tiempo de visita pactado ante la comisaría de familia y ii) el 25 de diciembre de 2019 en el lugar de trabajo de la ofendida cuando le llevó el dinero de la cuota de alimentos y al rehusarse a recibirlo la insultó con similares palabras soeces.

HT. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 4 de agosto de 2020 la Fiscalía corre traslado del escrito de acusación al procesado . , donde comunica los hechos por los cuales lo acusa del delito de violencia intrafamiliar agravada. El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. Que llevó a cabo audiencias concentradas los días 10 de febrero, 20 de abril, 27 de mayo, 1 de junio y 5 de agosto de 2021. Culminado el trámite, corrió traslado a las partes de la sentencia No. 43 del 18 de agosto de 2021. Decisión que es apelada por el procesado.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA.

Consideró el juzgador de primera instancia, que de conformidad con el art. 381 del Código de Procedimiento Penal, se habían acreditado los Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: Radicado: 760016099165201943119 presupuestos necesarios para dar por demostrada la existencia del delito de violencia intrafamiliar y la responsabilidad penal del acusado, razón para condenarlo por los cargos formulados en su contra. Precisó la juez de conocimiento que no sólo se había allegado prueba que acreditara la existencia de los insultos, sino que, también, se trajo al juicio medios de

convicción que permiten demostrar las afectaciones a nivel psicológico que generaron los maltratos verbales en la ofendida, lo cual permite advertir que en efecto existió lesividad al bien jurídico de la familia.

V. RECURSO DE APELACION.

El procesado apela la decisión. Como pretensión principal postula la nulidad del proceso por falta de defensa técnica porque considera que la defensora pública que lo asistió a lo largo del proceso no ejerció su labor de manera diligente y adecuada, teniendo falencias al momento de solicitar medios de prueba y controvertir los presentados por la Fiscalía. Señalando, además, que la abogada se rehusó a presentar en su nombre recurso de apelación y que le manifestó que debía conseguir otro abogado que lo hiciera. Subsidiariamente, solicita se merme su tiempo de condena porque considera que 4 años en la cárcel resulta excesivo cuando no agredió fisicamente a la ofendida y ha respondido con las obligaciones de padre que tiene respecto de su menor hija, las cuales no podría seguir cumpliendo por estar privado de la libertad. Resaltando que no entiende la severidad de la justicia pues, pese a que “se pasó ” de palabra con la victima, lo cierto es que ello obedeció a diferencias relacionas con las visitas a la menor. O No recurrentes Sentencia Sistema Acusatorio

Procesado Radicado: 760016099165201943119

La Fiscalía solicita se confirme la sentencia condenatoria. Sostiene que el procesado fue asistido adecuadamente por la abogada Leidy Laura Duarte Machado, razón por la cual no hay lugar a anular el proceso. además, se

acreditó la existencia del delito y la responsabilidad penal. El apoderado de la víctima solicita que declare la indebida sustentación del recurso, porque no atacó en manera alguna la sentencia. Igualmente, tampoco sustentó adecuadamente la nulidad y la misma no se avizora porque fue representado por la experta en derecho que lo asistió.

VI. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico que abordará la Sala se concreta en decantar si las palabras injuriosas proferidas por el procesado contra la madre de su hija constituyen el delito de violencia intrafamiliar por el que fue condenado.

VU. TESIS.

La Sala revocará la sentencia condenatoria al concluir que la conducta del procesado contra la madre de su hija, siendo deshonrosa e injuriante, no alcanza la estructura del delito de violencia intrafamiliar.

VUTI. COMPETENCIA.

La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme lo preceptuado en el inciso 1” del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

IX. CONSIDERACIONES.

El señor , en ejercicio de la defensa material impugna la sentencia invocando nulidad de la actuación por falta Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: J Radicado: 760016099165201943119 de defensa técnica, si bien enuncia lo que considera omisiones de su defensora, no brinda una explicación suficiente del porqué de su afirmación. Por otro lado, ataca igualmente la pena al considerar que resulta bastante elevada teniendo en cuenta la poca gravedad de los insultos que realizó a la señora , pese a que

le fue impuesta la pena mínima. En esos términos, en estricta aplicación del principio de limitación, en virtud del cual la segunda instancia realiza un control de acierto y legalidad sobre los aspectos que se cuestionan de la sentencia?, se impondría concluir que no se cumplió con la carga argumentativa suficiente para cuestionar la sentencia, cuya consecuencia es que se declare desierto el recurso. Sin embargo, en este caso, quien apela es directamente el procesado, que no es abogado y desconoce las obligaciones de orden argumentativo que, como recurrente, debe asumir. Así, en una interpretación armónica de principios constitucionales de defensa material, doble instancia, y presunción de inocencia, aplicando igualmente el criterio de caridad argumentativa, se recurrirá a una interpretación flexible del principio de limitación para revisar de fondo la sentencia, cuando a priori se advierte que no existen fundamentos para sostener la sentencia de condena, que ésta debe ser revocada, por no encontrarse estructurado el delito. Así, la Sala pondrá de presente como punto de partida de la decisión, la estructura dogmática del delito de violencia intrafamiliar, tipificado en el art. 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 1” de la Ley 1959 de 2019, que dispone: ?C.S.J. S.P. 740-2015. Rad. 39417. Feb. 4 de 2015. Sentencia Sistema Acusatorio

Procesado: Radicado: 760016099165201943119

El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con

pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentara de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución fisica, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad. Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo. PAR. 1” - A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra (sic). a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aún que se hubieren separado o divorciado; b) El padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor; c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta; d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e

inequívoca vocación de estabilidad. Par. 2”- A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. Se desprende del enunciado normativo que se trata de un tipo penal cuyos sujeto activo y pasivo son calificados, lo que significa que deben tener una condición especial que, para este delito, es estar vinculados por razones previamente determinadas en la ley, como la sangre o el parentesco, a un mismo núcleo familiar. Siendo de aclarar que la exigencia del legislador fue la vigencia de esa unidad familiar. Una temática sobre la que dio luces Sentencia Sistema Acusatorio Procesado.

Radicado: 760016099165201943119 la jurisprudencia interpretando que la misma desaparece cuando agresor y ofendida dan por terminada la relación, pues dejan de integrar el mismo núcleo familiar?. Un concepto que ahora debe interpretarse de acuerdo con la novedad que introduce la Ley 1959 de 2019, que agrega la calificación para los sujetos activos del delito, relativizando el término unidad familiar, extendido incluso a parejas que se encuentren separadas, al padre o la madre de familia que no convivan en el mismo hogar, incluso terceras personas que se encarguen del cuidado de algún miembro de la familia. Una descripción tan amplia que, para no maximizar el derecho penal, lejos de asumirse automáticamente, debe estudiarse desde el bien jurídico que protege la norma, el que la nueva ley no logra variar y no es

otro que la familia, en particular la conservación de la unidad y armonía familiar. Un tipo penal que se actualiza cuando el sujeto activo lleva a cabo una o varias conductas que maltraten a un miembro del núcleo familiar. Verbo rector -maltratarque se ejecuta mediante agravios físicos o verbales que afecten potencialmente la psiquis del maltratado. De ahí que, se traten de actos de intimidación o degradación que menoscaban la dignidad humana?. Por ello, en todos los casos deberá el juez evaluar los hechos probados a fin de determinar que la conducta comporte entidad suficiente para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar entendida como unidad y armoníao, por el contrario, devienen en situaciones no aptas para alterar la armonía familiar?. Al respecto ha indicado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Ver CST SP8064-2017. Corte Constitucional, Sentencia C-368 de 2014. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 50282 del 6 de mayo de 2020. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. Sentencia Sistema Acusatorio Procesado Radicado: /600U16U9916532U1943119 “Esto último implica que el delito de violencia intrafamiliar no está exento de una valoración sobre la significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico, de manera que, si no se puede predicar un efectivo menoscabo en tal sentido, la acción deberá declararse atípica por su insignificancia, «sin perjuicio de que también pueda contemplarse como un [tema] atinente a la antijuridicidad de la

acción, o como causal de ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como un principio general de interpretación que impide la configuración de la conducta punible sin tener que profundizar en las categorías dogmáticas del delito ””. Ahora, corresponderá al juez determinar en cada caso concreto que el agravio debidamente acreditado, en efecto se subsume en el enunciado fáctico del delito de violencia intrafamiliar o, por el contrario, resulta insuficiente para configurar el punible, o se adecuada a otro injusto: “Las expresiones contenidas en la norma deben ser entendidas en su sentido natural, y será el juez al resolver sobre la responsabilidad de acusado, el que defina si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato o de lesiones personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de prueba aceptados legalmente, y en particular del concepto del médico legista. ”” Bajo tales premisas jurídicas, entrará la Sala a explicar, a partir de lo que se probó en el juicio, por qué se considera que la conducta del señor . . 2z, no estructura un delito de violencia intrafamiliar por el que lo acusa la Fiscalía. Está probada e indiscutida la relación sentimental que vinculó al procesado y . Hecho que fue confirmado por la pareja en juicio. Una relación que se dijo, fue formalizada el 8 de febrero de 2017. Al cabo de 6 meses y dado el embarazo de convivieron bajo el mismo techo en la casa de habitación de lugar donde se deterioró la relación, 6 CSJ, SP964-2019, radicado 44935. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 1997.

Sentencia Sistema Acusatorio Procesado.

Radicado: 760016099165201943119 presentándose frecuentes discusiones que finalmente terminaron con aquella, el día 12 de febrero de 2018.

Ahora, los actos de agresión por los que se ha declarado la responsabilidad penal se presentaron luego de disuelta la relación. En dos oportunidades diferentes: el 26 de octubre de 2019 y otro el 25 de diciembre del mismo año. Una agresión verbal, así lo confirmó en juicio, », quien contextualizó los hechos indicando que, el primer evento tuvo su génesis en el reclamo que ella le formulara a , quien se había comprometido a recoger a su hija a las 4 de la tarde, apareciendo a las 7:30 de la noche. Su respuesta: agredirla verbalmente con palabras soeces: “perra, sapa, hijo de puta, vaya coma mierda, babosa, estúpida”. Conducta que se repitió telefónicamente a las 8 y media de la noche del mismo día, cuando ella lo llama para volver a cuestionar la hora en que recogió a su hija y exigirle que la devuelva temprano, siendo nuevamente agredida verbalmente: “come mierda sapa hija de puta”. Que el 25 de diciembre de 2019 recibió similares agresiones verbales cuando acudió hasta su sitio de trabajo a llevar la cuota de alimentos que ella se negó a recibir, en razón a que se encontraba encargada de una caja registradora. Que procede a retirarse, pero antes vuelve a insultarla “coge malparida, hijueputa, babosa”. Hechos expuestos de manera clara, precisa, asertiva por

, un relato espontaneo y coherente, sin que se advierta la presencia de contradicciones sustanciales que coloquen en tela de juicio su narrativa. Supuestos fácticos corroborados por dos testigos directos: Raquel Chacón Ramírez y Juan Sebastián Lozano Herrera, quienes Sentencia Sistema Acusatorio

Procesado: .!

Radicado: 760016099165201943119 presenciaron los hechos ocurridos el 26 de octubre y 25 de diciembre de 2019 respectivamente.

Términos que incluso confirma el procesado quien aceptó haber discutido con la ofendida y que, en esos momentos, la insultó. Admitiendo que “a veces se me sale un HP y ya, más que todo, de resto nada más ”. Sin embargo, resalta que los altercados fueron producto de los inconvenientes que generaba la señora cuando iba a recoger a su menor hija, pues refiere que el día que la visitó en su lugar de trabajo fue porque aquella le había indicado que recogiera la menor donde una vecina y que al llegar al sitio la menor había sido recogida por su abuela materna, sin que se le hubiera avisado. Razón por la que le tocó recurrir a la ofendida para poder recoger a la menor y en ese momento empiezan a discutir. En esa medida, encuentra la Sala acreditadas las palabras injuriosas proferidas por . hacía su expareja . Siendo necesario aclarar que, si bien la ofendida hace referencia a otros eventos ocurridos durante el lapso entre la separación y el 25 de diciembre de 2019, lo cierto es que los mismos no integran los hechos jurídicamente relevantes definidos en la acusación, de ahí que, sin perjuicios de que estos, de estar probados, permitan

contextualizar el estado de las relaciones de la pareja, respecto de los mismos, en este proceso, no es posible formular juicios de responsabilidad. De manera que, los supuestos de hechos que se han de analizar como estructuradores de un delito de violencia intrafamiliar no son otros que los ocurridos el 26 de octubre y 25 de diciembre de 2019 por hacer parte de los hechos jurídicamente relevantes definidos en la acusación y que se 10 Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: Radicado: 760016099165201943119 encuentran debidamente acreditados. Siendo de agregar que, de lo probado se extrae el contexto que ha enmarcado la conducta del procesado. La ruptura abrupta de la relación sentimental que vinculaba a la pareja, las diferencias de criterio sobre la paternidad. Temas que los involucrados al parecer no han podido superar y que inciden en su relación de padres, de una menor a la que evidentemente los dos involucran en su conflicto, el que incluso se ha llevado ante el ICBF. Así como están acreditadas las palabras injuriosas del procesado, considera la Sala acreditada la conducta poco comedida de la madre de la niña, de quien también se dijo en juicio, presenta un comportamiento “grosero”, dificulta las visitas del padre con su hija, e incluso quedó en evidencia su falta de voluntad para recibir la cuota alimentaria, en claro perjuicio de los derechos de la menor. Entorno que indica el deterioro de las relaciones interpersonales de los padres de la niña. Siendo claro para la Sala que el lenguaje soez y desmedido que utiliza su padre, en los dos eventos que se analizan, es la

respuesta al comportamiento de la madre, quien evidentemente lo agravia, entorpeciendo la visita a su hija, “ella me la escondía, yo llegaba 10 minutos tarde o algo así, cinco y cuando yo llegaba al lugar en donde la tenía que buscar ya la niña no estaba”, o negándose a recibir la cuota alimentaria. Queda en evidencia que las agresiones son mutuas. Que en ese grado de violencia que rige la relación de los padres, hay un cierto nivel de equilibrio de poderes y fuerza entre los dos actores, cada uno con la misma capacidad y oportunidad de agredirse entre sí. La preponderancia de la madre quien manipula la escena, porque tiene asignada la tutela de la niña y es quien dispone las visitas y “sanciona” su incumplimiento y en el otro extremo la violencia verbal que despliega el procesado. 11 Sentencia Sistema Acusatorio

Procesado: Radicado: 760016099165201943119

Descartándose entonces, conductas de sometimiento sobre la mujer, intimidación, presión o asechanza, tampoco dependencia afectiva o económica. En contrario, de los elementos allegados al juicio, se acreditó en el proceso que, al parecer es la madre quien tiene mayor estabilidad laboral y económica. Si eso es lo que indican los hechos que se debatieron en juicio, las afirmaciones de la psicóloga Stephanie Johana Alegría Quinto, quien valoró en dos oportunidades a la víctima y refirió observar en ella rasgos de ansiedad, temor y baja autoestima que se relacionaban con el maltrato ejercido por el procesado, poco aportan. La profesional de la salud no da

una explicación suficiente de la regla de la ciencia que sustente su conclusión, pero además, finalmente debió admitir que dicha ansiedad era “manejable” por lo que no vio la necesidad de remitir a psiquiatría y con el contrainterrogatorio aclarar que, se veía estresada y preocupada por “el proceso legal que estaba llevando y me refiere que estaba en un proceso que para algo con el ICBF con la niña, pero que no se había continuado porque la ex pareja no había ido...”. Mirese entonces, que la perito no tiene claro si lo observado en la víctima obedece exclusivamente a los tratos indebidos realizados por el actor o si se deben a los procesos que ha debido adelantar ante la Fiscalía y el ICBF. Situaciones completamente distintas. Decantada en esos términos la conducta, lo que se analiza es, si ese lenguaje injurioso al que recurrió el procesado en contra de la madre de su hija constituye un acto de violencia psicológica y estructura un delito de violencia intrafamiliar, por el cual deba responder penalmente el procesado. 12 Sentencia Sistema Acusatorio

Procesado: J Radicado: 760016099165201943119

Está claro que los actos de violencia que integran el tipo penal incluyen tanto la agresión fisica como la violencia psicológica representada por un trato cruel, intimidatorio o degradante, amenazas, agravios, ofensas o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con impetu e intensidad extraordinarias $. Un concepto que en cada caso concreto se ha de evaluar de cara a la interferencia que la agresión haga

en el sujeto pasivo, en su autonomía, dignidad, autodeterminación, igualdad. Elementos indispensables para una convivencia sana y armónica. Concepto en el que válidamente quedan incursas las agresiones verbales, como estructuradoras del ilícito. Para ello, a nivel jurisprudencial se han fijado criterios objetivos que sirvan de guía al análisis del juzgador en cada caso concreto. Teniendo como presupuesto fundamental para comprender la conducta, el análisis sistemático del contexto en que se producen las agresiones. “La investigación del contexto puede resultar determinante para establecer la relevancia jurídico penal de cierto tipo de agresiones, que pueden no tenerla si los hechos se analizan aisladamente, pero pueden ser de la mayor gravedad cuando corresponden a patrones sistemáticos de agresión, lo que adquiere mucha más relevancia en los casos de violencia psicológica o económica... »9 Bajo tales presupuestos, esas expresiones injuriosas que profirió el procesado en contra de la madre de su hija, aunque injuriosas, no alcanzan a estructurar el elemento del delito de violencia intrafamiliar, cuando es claro que más allá del agravio, están ausentes de una finalidad de intimidación o amenaza, de atentar contra la libertad, la autonomía o la dignidad de la afectada. En el contexto en que se analizó, se presentan como una respuesta primaria y emotiva, con términos que además son $ Corte Constitucional, sentencia C-368 de 2014. 2 CSJ SCP, decisión del 1 de octubre de 2019, radicado 52394. 13 Sentencia Sistema Acusatorio

Procesado:

Radicado: 760016099165201943119 comunes en este medio social, que no siempre afectan la adecuación social, dichas en un marco circunstancial tan particular que vistas por un observador racional y objetivo permitirían concluir que dificilmente alcanzan a afectar la psiquis del destinatario y constituir el elemento de violencia psicológica, como en sentido estricto lo exige el tipo penal.

Se nos olvida con frecuencia que el derecho penal es la última razón a la que debe acudir el Estado para “alinear” a sus asociados, en su doble connotación de ser un derecho subsidiario, es decir cuando otros mecanismos jurídicos sean insuficientes para restaurar el tejido social vulnerado con la acción, de otro lado, cuando la conducta sea tan trascendente, tan agraviante para el bien jurídico, de tal manera que cualquier otra intervención no resulte suficiente. Así, en la teoría del bien jurídico la medida del agravio es la lesividad. Mas allá de todas las voces que se unan en el reclamo de sanción, solo aquella va a determinar qué tan enmarcada o ajena se encuentra la conducta del derecho penal. En particular, frente a este delito que tanta sensibilidad social despierta, es la jurisprudencia” quien recomienda aplicar criterios objetivos de ponderación al momento de determinar el grado de lesividad de la agresión. Teniendo siempre presente que lo que el legislador tutela al seleccionar la conducta del mundo fenomenológico y elevarla a la calidad de delito, es el derecho de toda persona a conformar una familia y gozar de una convivencia armónica, o al menos libre de

cualquier tipo de violencia. Así, entre esos criterios jurisprudenciales se señalan: i) las características de las personas involucrada”s' , ii) la 10 Ver CSJ SP, decisión del 5 de octubre de 2016, radicado 45647 y decisión del 29 de abril de 2020, radicado 50899. 11 Más allá de la constatación de que los sujetos activo y pasivo de la conducta cumplen con la condición requerida por el tipo del artículo 229 del Código Penal (es decir, pertenecer ambos al mismo núcleo familiar), se deben estimar los rasgos que los definan y vinculen ante la institución social objeto de amparo (la familia). En tal sentido, serán relevantes factores como la edad, posición dentro de la institución, relación que tenían los implicados antes del evento, etc. 14 Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: Radicado: 760016099165201943119 vulnerabilidad concreta en que se encuentre el sujeto pasivo””, iii) la naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato”, iv) la dinámica de las condiciones de vida? y v) la probabilidad de repetición del hecho". Siendo de aclarar que dichas herramientas de valoración no son taxativas y pétreas, pues pueden extraerse otros valores en cada caso en particular y, por lo tanto, tampoco el contenido y alcance de las mismas. Derroteros que en este caso refuerzan la conclusión de descartar la concurrencia de un delito de violencia intrafamiliar, entre dos personas que se encuentran en un mismo nivel de igualdad, donde por fortuna para el género, la condición de mujer de la ofendida no representa

vulnerabilidad, desventaja, o sometimiento que afecte su libre desarrollo. Por el contrario, es evidente que conoce de sus derechos, sabe defenderse y recurre a demandar de manera oportuna los mecanismos administrativos y judiciales en su favor. Un escenario donde no se puede descartar a priori la repetición de los hechos, pero si avizorar que estarían enmarcados en la probabilidad de que constituyan la respuesta a otra forma de agresión. De tal manera que, si entre los implicados se acuerda un trato respetuoso, en favor de tutelar plenamente los derechos de su hija común resulta improbable que las 12 (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo. Como factor de particular importancia dentro de los indicados, será prevalente la debilidad manifiesta que pueda predicarse en la supuesta víctima, ya sea en razón de su sexo, edad, salud, orientación, dependencia económica o afectiva hacia el agente, etc. De ahí es posible establecer una relación directamente proporcional entre una mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo y una mayor afectación o menoscabo del bien. 13 Se trata de la apreciación del daño o puesta en peligro concreto del objeto material de la acción. Ello implica que la lesividad de un comportamiento se analizará en función de los intereses de las personas involucradas, como se dijo en CSJ SP, 13 mayo 2009, rad. 31362. Por ejemplo, la bofetada de un padre contra su hijo tendrá menos relevancia que un acto que le produzca incapacidad médica o daño sicológico. 14 Aparte de la situación concreta de cada sujeto de la conducta, son de igual importancia datos como la vivienda en donde opera

el núcleo, su estrato social, el rol de los demás integrantes de la familia, así como todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado. 15 Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “aislados” o “esporádicos ” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc. 15 Sentencia Sistema Acusatorio Procesado: Radicado: 760U10UYY1032U1Y4311Y injurias se repitan. Siendo de resaltar que el clima de armonía para el desarrollo adecuado de la niña, pese a que sus padres viven separados, impone la voluntad conjunta por el diálogo y entendimiento. Si bien de manera vulgar el procesado responde con palabras injuriosas, la madre, de manera menos burda, pero evidente, lo agravia manipulando las visitas. Comportamientos que deben moderar en favor del normal desarrollo de su hija. Así entendidas las conductas que se analizan, no es el derecho penal el más llamado a resolver el conflicto. Por el contrario, la intervención punitiva no hace más que polarizar a los actores, en claro perjuicio de los derechos de la menor, quien se va a ver privada no solo del apoyo

económico sino emocional de su padre si sigue privado de la libertad. Una intervención tan extrema que tornaría irreconciliables las diferencias de la pareja. Una ruptura total de la unidad familiar. Desde luego que la intervención del Estado es necesaria, pero no para separar sino para recomponer ese tejido social, ya no solo nivel de los padres y la menor, sino de las familias circundantes de los involucrados, incluso del medio social donde cada uno de estos se desenvuelve, donde el gen de la emotividad los lleva a tomar partido por uno u otro “bando”. Si genuinamente se quieren tutelar los derechos de la menor de edad son otros los mecanismos jurídicos que se deben activar. Razones que llevan a considerar que las afirmaciones tendenciosas realizadas por el a