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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal

Magistrado Ponente:

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Radicación | 762336000172-2019-00669-00

Procesado HENRY Delito Acoso sexual agravado Procedencia | Juzgado 3” Penal de Circuito Apelación Sentencia condenatoria Fecha Agosto 18 de 2022 Decisión Modifica Acta Nro. 262 del 17 de agosto de 2022

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve el recurso de apelación promovido por la defensa contra la sentencia Nro. 85 proferida por el Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali, el 11 de noviembre de 2020, mediante la cual se condenó al señor HENRY por el delito de acoso sexual agravado.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía manifiesta su intención de aclarar la acusación y la formula de la siguiente manera: “Se tiene que el día 18 de agosto de 2019 en el corregimiento de Queremal del municipio de Dagua el joven JAVIER ANDRÉS de 20 años de edad se encontraba en las fiestas del Carmen con su mamá ZULAY y sus abuelos. Siendo la 21:50 éste se va hacia la casa de los abuelos que queda a dos cuadras del parque donde se encontraba. El señor JAVIER

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. 20 ES cane Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal ANDRÉS entra a la casa se dirige al baño, cuando sale llega el señor HENRY le manifiesta que se baje los pantalones, JAVIER le dice que no y se arrincona en el cuarto, el señor HENRY se baja los pantalones y se pone boca abajo en la cama. En ese momento llega la abuela de la víctima la señora ÁNGELA MARÍA y se logra la captura del señor HENRY. PEÑA. De igual manera la víctima aquí aclara que en ningún momento el señor HENRY ni lo toca ni lo accede en ningún momento. Teniendo en cuenta su señoría que el delito que se le imputó al señor HENRY es acto sexual con incapaz de resistir de acuerdo a los hechos fácticos (sic) y los elementos materiales probatorios se avizora que este es un acoso sexual, esto teniendo en cuenta que el señor se valió de su superioridad ante el joven JAVIER de 20 años, tanto que éste, es decir la víctima, se atemoriza cuando lo ve en la casa de su abuela, lo persigue hasta la casa y lo acosa, se baja los pantalones para un fin sexual no consentido. Es lo que da entonces la presente investigación, y como quiera que ésta era una calificación provisional el día de hoy se le acusa al señor HENRY el delito de acoso sexual agravado de conformidad con los artículos 210 A acoso sexual con

circunstancias de agravación numeral 7” del Código Penal en calidad de autor.” En el escrito de acusación se dispone claramente que el comportamiento del señor HENRY se adecua al delito de acoso sexual contemplado en el artículo 210 A del Código Penal, agravado por el numeral 7” del artículo 211 del mismo Código, es decir “st se cometiere sobre persona en situación de vulnerabilidad en razón de su discapacidad psíquica”, fungiendo como victima del delito “el joven JAVIER quien padece retraso mental moderado.”

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III. ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar del 19 de agosto de 2019 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalia imputó al señor HENRY ' delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, descrito en el artículo 210 del Código Penal, cargo que no aceptó.

La acusación, cuyo escrito se radicó el 4 de octubre de 2019, se formuló el 18 de febrero de 2020 bajo la dirección del Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali. La imputación antedicha se modificó en el sentido de endilgar al procesado el delito de acoso sexual contenido en el artículo 210 A del Código Penal, agravado por el numeral 7” del artículo 211 del mismo Código.

Ese despacho presidió la audiencia preparatoria surtida el 13 de marzo de 2020, y en el juicio oral agotado en sesión del 11 de noviembre de 2020, se anunció sentido del fallo de carácter condenatorio procediendo en la misma fecha a emitir la correspondiente sentencia. La decisión fue apelada por la defensa.

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IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali condenó al procesado al considerar superado el estándar de conocimiento previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Expone que culminada la etapa probatoria, la conducta delictiva de acoso sexual agravada atribuida al procesado fue demostrada sin cuestionamiento alguno, teniendo en cuenta especialmente la declaración de la victima que fue corroborada por el testimonio de su abuela. La versión indica que para la noche del 18 de agosto de 20109, la víctima de 20 años de edad y con diagnóstico de retraso cognitivo moderado, fue abordado al interior de su vivienda por parte del acusado de 62 años de edad, quien ingresó al cuarto bajando sus pantalones, acostándose sobre la cama e insinuándose a la víctima con propuestas lascivas, sometiéndolo a un asedio o cortejo que tenía carácter libidinoso, ante lo cual el afectado se resistió permaneciendo inmóvil en una equina del cuarto mientras se

sujetaba los pantalones. Sostiene que la prueba llevada por la defensa es insuficiente e incongruente, siendo imposible adjudicarle mérito de credibilidad. Por lo anterior emite sentencia condenatoria.

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V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La defensa manifiesta que la primera instancia no otorgó a su prueba el valor merecido, y por ello considera que la condena impuesta a su prohijado es injusta.

Argumenta que la prueba de descargo demuestra que la víctima sabía y quería estar dentro de la casa donde se desarrollaron los hechos, razón por la cual no existió ningún acoso, y lo ocurrido fue un “acercamiento voluntario entre las partes”. Sostiene que la condición de persona en situación de vulnerabilidad que la primera instancia le otorga a la víctima, jamás fue demostrada en juicio oral de manera pericial, pues el dicho de sus familiares no es suficiente para darlo por cierto, y que sirva de sustento para emitir condena. Además, alega que no se demostró por la Fiscalia que haya existido por parte del procesado “subyugación, atemorización, subordinación, amedrantamiento, coacción o intimidación” en contra de la victima, y si ello hubiese sido así, ¿por qué la victima se encerró en ese lugar con su supuesto agresor?, ¿por qué no expresó su inconformidad a la abuela?, ¿por qué razón

no gritó o pidió auxilio? Afirma que la prueba de descargo es clara al demostrar que la victima permitió con su consentimiento, que el procesado ingresara a su vivienda, y que el hecho de que la víctima no le

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A 5 g ys SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal haya expresado a su abuela la ocurrencia de una situación extraña, da a entender que sí quería tener una relación sexual en ese momento. Menciona que los testigos llevados por la defensa fueron claros y firmes en sus aseveraciones, sin embargo, no fueron tenidos en cuenta de manera adecuada por parte de la judicatura. Solicita finalmente, hacer valer la presunción de inocencia de su representado y especialmente la duda en su favor, se revoque la condena impuesta y se emita sentencia absolutoria. Como pretensión subsidiaria solicita se otorgue a su defendido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA.

Es competente la Sala para pronunciarse sobre lo que fue materia de impugnación, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y a ello se limitará.

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2. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala determinará si el debate probatorio suscitado en el

presente caso resulta suficiente para emitir sentencia condenatoria por el delito de acoso sexual agravado.

3. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 3.1. El delito de acoso sexual lo establece el Código Penal, asi: “Artículo 210 A. Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.” Sobre este tipo penal la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal (SP931-2020 Rad. 55406 de 2020) ha dicho que tiene una textura bastante abierta a la espera de consignar todas las posibilidades de ejecución de la conducta y: “Por consiguiente, en el proceso de tipificación de esta especie delictiva, es necesario dilucidar dos conceptos fundamentales en la estructura del delito de acoso sexual: de una parte, el concerniente al sujeto activo de la conducta y a la jerarquía que ostentaba sobre la víctima, y, de otra, el relativo a los verbos rectores sobre los cuales se manifiesta la conducta típica, aspecto este último sobre el

que, valga acotar, la Corte ha señalado existe:

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Sala de Decisión Penal [...] dificultad en la determinación del tipo penal, advirtiéndose que, dada su textura abierta, el legislador buscó superar las relaciones convencionales de jerarquía surgidas en los ámbitos laborales, educativos o de salud y la relación de dependencia y subordinación que de los mismos dimana, para contemplar cualquier condición de superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador hacia la víctima, lo que se desprende de las razones de superioridad manifiesta o en relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o económica.” (Negrilla impuesta). 3.2. En virtud de la infinidad de escenarios en los que se podría presentar una relación de superioridad o predominio, resulta viable la hipótesis expuesta en el caso objeto de estudio, es decir, además del tema etario (víctima de 20 años y victimario de 62 años), el hecho de que entre el sujeto activo de la conducta y el sujeto pasivo pueda presentarse una relación de sometimiento a esta última, sustentada en el retraso mental moderado que ostenta la víctima. 3.3. Por otro lado, es necesario recordar lo dicho por la Corte en esa misma decisión (reiterando lo dicho en la SP107-2018, Rad. 49799 de 2018) respecto de la configuración de los distintos verbos rectores del tipo penal en estudio, que son “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente” y que indican la existencia de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, aclarando que no necesariamente demanda de días o lapsos prolongados en el tiempo, sino de “persistencia por

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal parte del acosador.”, y que el bien jurídico tutelado puede verse afectado con un solo acto. Resalta: “...que el asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no reclama de prolongación "en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la negativa reiterada de la víctima.” (Negrilla impuesta). 3.4. Finalmente, sobre el análisis de este tipo penal, se ha indicado que reclama un elemento subjetivo especifico o ánimo especial, esto es, que el acoso tenga en favor del sujeto activo o de un tercero, “fines sexuales no consentidos”. 3.5. Para demostrar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del acusado, la Fiscalia presentó en juicio oral varios testimonios, siendo los más relevantes los siguientes: Testimonio de la víctima, el señor JAVIER - quien dio a conocer que vive con sus abuelos en la vereda Bajo Tigre, corregimiento El Queremal del municipio de Dagua. Que la noche del 18 de agosto de 2019 se encontraba justamente con sus abuelos en el parque, y solicitó prestadas las llaves de la casa para ingresar a la pieza e ir al baño, cuando de manera intempestiva, el acusado empujó la puerta e ingresó a la pieza, se bajó los pantalones, se acostó en la cama boca

abajo y le manifestó de manera reiterada que “le hiciera el amor”, frente a lo cual la víctima se ubicó en un rincón de la

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal habitación, sujetó con ambas manos sus pantalones, y le respondió que no, hasta que su abuela ingresó al lugar de los hechos y el acusado huyó. Además, recuerda que el acusado era un hombre de avanzada edad, y que esa situación le generó susto. Como corroboración de lo dicho por la víctima, está el testimonio de su abuela ÁNGELA - quien refirió que su nieto desde muy pequeño tiene un problema cerebral, y que para el dia de los hechos se encontraban juntos con otros familiares en el parque. Luego, la víctima solicitó las llaves para ir a la casa pues le dieron ganas de ir al baño, y dado que no regresaba pronto decidió salir en su búsqueda, encontrándolo en el cuarto a los pies de la cama sosteniendo su pantalón, mientras que el procesado estaba acostado desnudo en la cama. De la misma manera, la madre de la víctima ZULEY es presentada como testigo y manifiesta que su hijo fue diagnosticado desde los 12 o 14 años de edad con “cognitiva leve” o retraso mental como consecuencia de haber padecido meningitis. Refiere que es distraído, olvidadizo, hay que estarle recordando las actividades básicas diarias que debe cumplir como cambiarse, ante una situación peligrosa se queda quieto,

neutro, que no estudia dada su discapacidad y que ha recibido tratamiento con neurólogo y salud ocupacional. 10

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal Finalmente, y para el tema del retraso mental padecido por la victima, la Fiscalia hace concurrir al juicio oral al Doctor CARLOS JAVIER TOBAR OLAVE, médico general que lo atendió al día siguiente de los hechos para ser valorado por presunto abuso sexual. En lo pertinente, indica que la historia clínica del paciente registra como antecedente retraso mental moderado como consecuencia de una meningitis, afirmando que por su comportamiento era evidente que su edad mental no se corresponde a su edad cronológica. 3.6. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que se probó con suficiencia por parte de la Fiscalía: (i) que el señor HENRY en beneficio suyo y valiéndose de su superioridad manifiesta dada su edad (avanzada en relación con la de la víctima, esto es, 62 y 20 años de edad respectivamente), así como del retraso mental moderado padecido por el sujeto pasivo; (ii) asedió! fisica y verbalmente al joven JAVIER cuando ingresó de manera intempestiva a la pieza donde se encontraba, empujó la puerta e ingresó, se bajó los pantalones, se acostó en la cama boca abajo y le manifestó de manera reiterada que “le hiciera el amor”;

1 La Corte Suprema de Justicia (SP931-2020 Rad. 55406 de 2020) al explicar cada verbo rector del tipo penal de acoso sexual, refiere sobre el asedio: “Y, por último, “asediar”, se define como: “1, tr. Cercar un lugar fortificado, para impedir que salgan quienes están en él o que reciban socorro de fuera. Asedió el castillo. 2. tr. Presionar insistentemente a alguien. La delantera asedió al equipo contrario.” 11

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal (iii) siendo éste un claro fin sexual no consentido por la victima, pues el joven COLLAZOS le manifestó que no a sus insinuaciones, sumado a la actitud de auto protección asumida al quedarse estático, con susto, en una esquina de la habitación agarrando con ambas manos sus pantalones. No se olvide que debe tenerse en cuenta para este caso, lo contemplado en el artículo 7” del Código Penal que reza: “ARTÍCULO 7o. IGUALDAD. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política. ” Lo anterior en concordancia con el inciso final del articulo 13 de la Constitución Política, esto es, que “El Estado protegerá

especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Luego, el delito de acoso sexual por el cual fue acusado el señor HENRY .fue demostrado a cabalidad, logrando alcanzar el estándar de conocimiento más allá de toda duda acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del 12

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal acusado conforme lo dispone el articulo 381 del Código de Procedimiento Penal. 3.7. Ahora bien, corresponde a la Sala responder a los cuestionamientos efectuados por el apelante, esto es, que la condición de vulnerabilidad de la victima por padecer una discapacidad mental si bien no fue probada de manera técnica O pericial (como lo reclama por ejemplo, sin lugar a dudas, el tipo penal de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir), se logró llegar al convencimiento de su existencia como uno de los presupuestos que contempla el tipo penal de acoso sexual atribuido, mediante la información suministrada por su madre y su abuela, así como aquella expuesta por el médico que valoró a la víctima al día siguiente de los hechos, y dio a conocer como antecedente en la historia clínica, la existencia de un retraso mental moderado. Sumado a ello, la declaración del joven COLLAZOS presentada

en juicio oral dejo entrever de manera notoria su condición de discapacidad, pues la manera de entender las preguntas, responderlas, su forma de expresarse, etc., no eran de una persona de su edad sin padecimiento mental alguno, sino por el contrario, su comportamiento fue típico de un infante. Lo anterior, es de recibo si en cuenta se tiene que en nuestro sistema penal acusatorio no existe la denominada “tarifa legal” sino que predomina el principio de libertad probatoria, y por ende, se concluye probada esta especialisima circunstancia. 13

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal Adicionalmente, contrario a lo que considera la defensa, la Fiscalía no presenta a la víctima como una persona incapaz de comprender la ilicitud de los actos (como si fuera un inimputable) sino como una persona que tiene las dificultades cognitivas que se mencionan, circunstancia especial frente a la cual, además, la defensa no propuso oposición alguna cuando se estaba acreditando. Por otro lado, reclama la defensa que la víctima permaneció en ese lugar con su agresor, sin gritar ni pedir ayuda, lo que de contera le permite afirmar que hubo consentimiento de su parte. Se equivoca el sensor en este punto, pues no se puede exigir a una persona que ante una situación de peligro, de asedio, de desconocimiento a lo que estaba pasando, etc., actúe de determinada manera, más aún si en cuenta se tiene su

discapacidad mental y la forma pusilánime en la que respondía ante situaciones de temor. Pero valga recordar que fue clara la prueba de cargo cuando refiere que la víctima se quedó estática en una esquina de la habitación, asustada y auto protegiéndose al tomar sus pantalones con ambas manos, reacción válida frente al acontecimiento de asedio sexual que estaba viviendo, que sumado a su manifestación expresa de no querer acceder a las pretensiones recurrentes del acusado, son prueba suficiente de su ausencia de consentimiento para participar en una actividad de indole sexual. 14

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal Para terminar, la prueba de la defensa en nada cambia la demostración de los hechos jurídicamente relevantes, pues si bien los amigos del procesado dan fe de que ese día se encontraban con él y que en algún momento éste estuvo charlando con un muchacho, no dan cuenta de quien era el muchacho, ni tampoco el contenido de su conversación, y menos de lo acontecido dentro de la casa de habitación de la victima, pues no fueron testigos presenciales de los hechos jurídicamente relevantes que trata el presente asunto. 3.8. Por otro lado, la Sala considera que la relación de superioridad del acusado frente a la víctima sustentada en la diferencia de edad y el retraso mental moderado padecido por esta última, hacen parte del tipo penal básico y especial del acoso sexual, y por ello, no es dable la atribución del agravante

contemplado en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal que se refiere como lo expuso en ente acusador a una “situación de vulnerabilidad en razón de su discapacidad psíquica”, pues en virtud del principio constitucional del non bis in idem, el procesado no podía ser doblemente juzgado o sancionado por una misma circunstancia o hecho. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-163 de 2021, en la cual se dejó claro que ese agravante no podía atribuirse cuando el tipo penal básico endilgado sea el contenido en el artículo 210 del Código Penal (acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz 15

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SS Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal de resistir) cuando la discapacidad fisica, psiquica o sensorial genere la incapacidad de resistir. Luego, este tratamiento puede ser igualmente aplicado en el caso objeto de estudio, motivo por el cual, al confirmarse la condena emitida en primera instancia, el agravante atribuido debe ser eliminado y la pena de prisión impuesta igualmente modificada respetando el proceso de dosificación realizado por la A quo. Así entonces, el delito de acoso sexual sancionado con pena de prisión va de 1 a 3 años, sin el aumento de la agravante, y dado que solo concurren circunstancias de menor punibilidad como es la ausencia de antecedentes penales, deberá partir la Sala del mínimo del cuarto mínimo como así lo dispuso la primera

instancia, esto es 12 meses de prisión. La pena accesoria impuesta también será por el mismo término. Finalmente, frente a la pretensión subsidiaria solicitada por la defensa para que se otorgue a su defendido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Sala reitera lo dicho por la primera instancia, esto es, que el acoso sexual (ubicado dentro del título de los delitos cometidos contra la libertad, integridad y formación sexual) se encuentra dentro del listado de delitos contemplado en el artículo 68 A del Código Penal, respecto de los cuales se excluyen beneficios y 16

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal subrogados penales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.

4. CONCLUSIÓN.

Por todo lo expuesto, la Sala modificará la parte resolutiva de la decisión apelada en el sentido de condenar al señor HENRY por el delito de acoso sexual, eliminando el agravante por el cual se le había acusado, y cambiando la pena principal para fijarla en 12 meses de prisión, término que también se aplicará a la pena accesoria. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTIAGO DE CALI, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia Nro. 85 del 11 de noviembre de 2020, proferida por

el Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR al señor HENRY por el delito de ACOSO SEXUAL contemplado en el artículo 210 A del Código Penal, a la pena principal de DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 17

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A Ye m o Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali

Sala de Decisión Penal SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia Nro. 85 del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado 3” Penal de Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR al señor HENRY a la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, por los motivos expuestos en este proveído.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.

CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y se informa que contra esta determinación procede el recurso de casación que debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR A S O TABORDA AGÍSTRADO (76233 6000 172 2019 00669 00)

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Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali

Sala de Decisión Penal MAGISTRADO (76233 6000 172 2019 00669 00)

ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR MAGISTRADO (76233 6000 172 2019 00669 00)

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