TSDJ CALI - SP76892 60 00 190 2015 01093 - 2022

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR RADICACIÓN: 768926000190 2015 01093

PROCESADO: Huver /' DELITO: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

ASUNTO: Sentencia Ordinaria

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.389

Santiago de Cali, diciembre primero (01) de dos mil veintidós [2022] OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ordinaria Nro. 40 del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali!, mediante la cual se absolvió al señor Huver por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia SINTESIS DE LOS HECHOS Los hechos delictivos fueron citados en el escrito de acusación, en los siguientes términos: “El día 29 de abril de 2015, la patrulla de la policía nacional C-25-11, adelantaba patrullajes preventivos en el barrio San Fernando de Yumbo valle. a eso de las 6:00 de la tarde, interceptan al joven Huver con cédula de ciudadanía ”, residente en la calle del mismo barrio y, en el momento de practicársele la requisa, arroja una bolsa de color negro y

emprende la huida, haciendo difícil su captura. Se recoge la bolsa y se constata que contiene una sustancia vegetal verde y seca con características similares a la marihuana que viene prensada con cinta adhesiva y papel vitafil, con un peso aproximado de 521 gramos (...)”. ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado 1 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Yumbo el día 11 de julio de 2018 se formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes al señor Huver - , cargo que no aceptó. En cuanto a la medida de aseguramiento, el fiscal solicitó el retiro de la diligencia. El 17 de julio de 2018, la Fiscalía 114 seccional de Yumbo radicó el escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales, por la conducta delictiva tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “conservar y llevar consigo"; correspondiendo la causa al Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali. Luego de sendos aplazamientos, se celebró la respectiva audiencia de acusación el día 06 de julio de 2022, Surtiéndose la audiencia preparatoria el 05 de agosto de 2022. La audiencia de juicio oral y público tuvo lugar el 11 de noviembre de 2022, 1 A cargo del Dr. José German Marín Castro

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia fecha en la que se dictó sentido del fallo de carácter absolutorio y se

profirió la sentencia, por medio de la cual se absolvió al señor Huver , del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO A QUO Refiere que la cantidad de estupefaciente incautada al señor Huver , Si bien supera la dosis para uso personal, por sí sola no puede ser valorada como suficiente para inferir que era llevada con un propósito distinto a propio consumo, ingrediente subjetivo que es necesario para estructurar el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme lo ha determinado la ley y la jurisprudencia. Resalta la carga que tenía la Fiscalía en probar que los hechos objetos de acusación corresponden a una conducta punible por haber puesto en peligro sin justa causa el bien jurídico de la salud pública, ello destacando la declaración del patrullero Franco Murillo, quien no aportó información respecto a la finalidad del estupefaciente, destacando que ninguna responsabilidad penal puede derivarse en contra de señor Huver ARGUMENTOS DEL APELANTE Contra la decisión se alza el doctor Diego Armando Delgado en calidad de Fiscal 114 seccional, sustenta su oposición, señalando que el A-quo incurrió en un error al sustentar la decisión de absolución con la

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la exigencia del ingrediente subjetivo -tráfico o distribución-.

Ello al considerar que para la fecha de los hechos -29 de abril de 2015la modalidad era llevar consigo, para que se tipifique el delito, sin necesidad de demostrar el ingrediente subjetivo, del propósito de venta o distribución, hoy exigido a través de los pronunciamientos jurisprudenciales. Por último, reitera que la exigencia establecida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se da a partir del año 2016 y, los hechos del asunto en cuestión datan del 2015, cuando “la norma 376 y el verbo rector estaba incólume, conducta se imputó y le acusó al señor Huver. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la sentencia absolutoria y en su lugar disponer condena en contra del señor ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE El doctor Ludyj Castro Bolívar, defensor público del procesado, refiere que no es cierto que solamente a partir del año 2016 se estableció el elemento subjetivo del tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues desde la decisión SP 35978 de 17 de agosto de 2011, se admitía prueba en contrario para resquebrajar la tipicidad de la conducta, por ello es factible aplicar la jurisprudencia, máxime en que en virtud del principio de favorabilidad.

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Proc. HUVER . Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia Finalmente dice que en el presente caso no se comprobó el elemento subjetivo del tipo penal, por ende, la decisión del A-quo es acertada y

solicita se mantenga incólume.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA.

La Sala es competencia para conocer de esta impugnación por tratarse de una sentencia proferida por un juez penal del circuito del distrito judicial de Cali, de conformidad con el articulo 34-1 del C. de P.P.

2. PROBLEMA JURIDICO Se trata de revalorar las pruebas que fueron practicadas en el juicio, para definir si con ellas es posible revocar la absolución, en consecuencia, condenar al procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar y llevar consigo, conforme fue acusado, según lo demanda el apelante único, en virtud del principio de limitación del recurso de apelación. 3.- CASO CONCRETO La fiscalía imputó y acusó al procesado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por hechos ocurridos el 29 de abril del año 2015, aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde, en el barrio San Fernando de YumboValle, cuando la policía adelantaban labores de patrullajes, observaron a un grupo de personas, dentro de ella al joven

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia Huver , quien al momento de percatarse de su presencia, emprende la huida y arroja una bolsa de color negro, encontrando en su interior una sustancia vegetal verde y seca con características similares a la marihuana, prensada con cinta adhesiva y

papel vitafil y, con un peso aproximado de 521 gramos. Para resolver el problema jurídico que concita a la Sala, huelga hacer referencia a la descripción típica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que esta tipificado en el artículo 376 del Código Penal, cuya liturgia es del siguiente tenor: ARTÍCULO 376. TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachts, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200)

gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena sera de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachis, dos mil (2.000) gramos de cocaina o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. <Inciso adicionado por el artículo 13 del Ley 1787 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea

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Proc. HUVER . Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del

Derecho, según sus competencias. ” Tipo penal que tiene sujeto activo indeterminado, cualquier persona lo puede realizar. Es de los tipos penales conocido como de peligro abstracto, en el sentido que “que no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado, sino que basta la eventualidad de que el interés resulte lesionado, pues el tráfico de sustancias estupefacientes, en cuanto es la condición necesaria y específica para que los individuos y la comunidad las consuman, pone en peligro la salubridad pública. En este tipo de actividades, el legislador anticipa la protección y conmina el ejercicio de la actividad que se considera riesgosa para el bien jurídico y la sociedad”. (Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia, Sentencia del 1 de febrero de 2007. Rad. 23609). Es un tipo penal de conducta alternativa, toda vez que contempla varios verbos rectores a través de los cuales se puede cometer o cumplir con la finalidad del punible. La Corte Constitucional contempló que “mediante el tipo delictivo del 376 se penalizan varias conductas a través de las cuales se incurre en el tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes. En ese orden de ideas se introducen en la norma una amplia gama de verbos rectores que a juicio del legislador describen conductas potencialmente idóneas para afectar el bien jurídico que la norma protege: (i) introducir al país, así sea en tránsito; (ii) sacar del país; (iii) transportar; (iv) llevar consigo; (v) almacenar; (vi) conservar; (vii) elaborar; (viii) vender; (ix) ofrecer; (x) adquirir; (xi) financiar; o

(xii) suministrar a cualquier título. Esta pormenorizada enumeración de conductas alternativas concurre en últimas, a estructurar alguna de las

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia hipótesis con las que se identifica el tipo delictivo: “El tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” (sentencia C491/2012). Respecto de la conducta “llevar consigo” se ha establecido que la tipicidad de la misma se da en la finalidad perseguida por el sujeto agente, y no en la cantidad que se llevara consigo, así lo ha contemplado la Corte Suprema de Justicia “la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario. Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la

cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal” (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de marzo de 2016. Rad. 41760) Colofón a ello, debe decirse que la conducta “llevar consigo” exige un ingrediente subjetivo especial — tráfico o distribución-, es decir, que sin la configuración de ese ánimo se generaría una atipicidad, adicional, la

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia fiscalía general de la Nación le corresponde la carga de la prueba del ingrediente subjetivo antes referido, así como los demás presupuestos de la tipicidad y la responsabilidad penal en general.? En el caso que nos ocupa, la Fiscalía acusó al procesado Huver ., por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo los verbos rectores de conservar y llevar consigo, en calidad de autor. En el debate probatorio del juicio se practicó ante el juez de conocimiento únicamente el testimonio del agente captor Cristian Camilo Franco Murillo, quien refirió que la razón de su declaración obedecía a que, el día de los hechos, mientras realizaban labores de patrullaje con

otro uniformado por el barrio San Fernando de Yumbo — Valle “llegamos al sector que era conocido como las gradas, donde se vendían estos estupefacientes, al llegar observamos varias personas reunidas, al notar la presencia policial emprenden la huida quedando un ciudadano de tez trigueña, contextura delgada, el cual al solicitarle un registro — requisa, este ciudadano emprende la huida por las escaleras, arroja una bolsa plástica color negro, procedimos a verificar el contenido y observamos que era un paquete envuelto en cinta de color café y al verificar el contenido de este elementos encontramos que era una sustancia vegetal color verdosa que por su olor y demás características que se asemejaban a la marihuana, pudimos identificar quien fue la persona que corrió, que arrojó la bolsa al piso, ya que yo llevaba dos años aproximadamente trabajando en el cuadrante, ya lo conocía, ya le había hechos algunas incautaciones de marihuana, nosotros lo teníamos identificado como Cucuñame, posteriormente se dejó a disposición de la fiscalía de Yumbo la sustancia que se incautó” , 2 CSP. SP. del 7 de septiembre de 2022. Rad. 52032 10

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia En el contrainterrogatorio de la defensa detalló que al procesado “muchas veces lo vio drogado, pero nunca consumiendo” al mismo tiempo indicó que “muchas veces en las incautaciones él corría, pero

que no lo vio vendiendo” Junto con el testimonio practicado en juicio, fueron prueba de la actuación, las estipulaciones que hicieron las partes en torno a la identidad e individualización del acusado, la cantidad de la droga incautada y la no existencia de antecedentes penales. El A-quo una vez analizó la prueba que desfiló en juicio, determinó que no se alcanzó a demostrar la tipicidad de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en cuanto al ingrediente subjetivo implícito que tiene dicho tipo penal, esto es, el tráfico o distribución-. Por su parte, la Fiscalía ha dicho que existe merito para condenar, como quiera que los hechos de marras ocurrieron en el año 2015 y para esa data el verbo rector de llevar consigo, no se había “morigerado”, por la Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, se podía judicializar, sin que se requiera comprobar dicho ingrediente subjetivo, destacando que fue a partir del año 2016, que el alto tribunal, profirió las sentencias en ese sentido. Así, la Judicatura debe reiterar lo decantando por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la carga demostrativa de una finalidad distinta a la del consumo personal -tráfico o distribución-, radica exclusivamente en cabeza de la fiscalía, es decir, es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, la intervención del acusado en su realización y que el mismo es penalmente responsable. 11

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Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia En el caso concreto, la Sala desde ya debe indicar que la Fiscalía no cumplió con la obligación probatoria que le correspondía, toda vez que no adelantó actividad investigativa encaminada a acreditar que el procesado tenía el propósito de traficar o distribuir el estupefaciente. Enmarcó su labor en demostrar a través de la declaración del agente captor que el señor Huver era quien llevaba consigo la sustancia estupefaciente sin probar la finalidad de la misma — tráfico o distribución-, situación que permite vislumbrar que no se estructuró ese ingrediente subjetivo especial que se encuentra inmerso en la norma penal hoy debatida. Se tiene claro que la Fiscalía atribuyó al proceso la conducta de llevar consigo, pero no acreditó la finalidad, el único testigo de cargo en el juicio declaró que el señor Huver arrojó la bolsa y salió corriendo, que nunca lo vio vendiendo y adicional refirió que lo veía drogado, pero no consumiendo, de modo que en ese momento, la distribución o comercialización de la sustancia resultaba imposible de demostrar, por cuanto no existió otra persona destinataria de la mercancía, esto es, que el comportamiento del procesado fuera dirigido a lesionar bienes jurídicamente tutelados, pues no hay elementos de juicio que indiquen que al momento de la aprehensión el procesado se encontraba en una actividad que objetivamente indicara la venta o tráfico de la sustancia estupefaciente incautada, como tampoco, se pueden construir indicios sólidos, que indiquen tal finalidad.

Aspecto que deviene toral en atención a que la Corte Suprema de justicia ha diseñado toda una doctrina sobre la existencia de un ingrediente especial subjetivo en el tipo penal de porte de estupefacientes, sobre la finalidad de venta o tráfico, luego por hacer parte de la estructura 12

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia dogmática del tipo penal 376 inciso 3 del C. Penal, debe ser acreditada por los medios de conocimiento reconocidos por la ley procesal penal (art. 382 L.906-2004). La jurisprudencia de la Corte ha enfatizado que cualquiera de las conductas o verbos alternativos previstos en el artículo 376 del Código penal, resultan prohibidas sino están destinadas al consumo o aprovisionamiento, independiente de la cantidad de estupefaciente incautado, caso en el cual no podrán ser objeto de persecución penal, considerando que el simple consumidor no está involucrado en la cadena de venta o tráfico de la sustancia, sino que es sujeto de protección especial en el ámbito del derecho a la salud.? Exige entonces que cuando se sorprende a una persona con sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal, debe demostrarse que tiene un propósito claro de expendio con fines comerciales, lo que la jurisprudencia ha llamado “...Elemento subjetivo tácito...”. Elemento que surgen de la voluntad de legislador cuando excluye de la tipicidad a quien tenga como finalidad exclusiva el uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo.?; lo que la

Corte está reconociendo es: “ ..la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que 3 SP.2423-2021 (54346). 1 Tesis iterada en las sentencias CSJ. SP9916 de 2017, rad. 44997, Y SP497-2018, rad. 50512. 5 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760

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Proc. HUVER / Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita...”. Ingredientes distintos al dolo que tienen como función definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva. De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas,

el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma. Refulge, además de desentrañar la existencia de ese ingrediente especial subjetivo, el tema correspondiente a su demostración dentro del proceso. En ese sentido se ha afirmado por la Corte que surge de la misma información recogida en el proceso: “ ..Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.” Demostración que indefectiblemente hace parte de la carga de la prueba que tiene el ente acusador: “ ..Por último, importa reiterar que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible...”” $ Rad. 54346-2021. ? (sentencia CS] SP99162017, rad. 44997, reiterada en CSJ SP497-2018, rad. 50512)

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia Por eso se ha afirmado por la misma Corporación que la fiscalía debe llevar al conocimiento de juez las pruebas (372 C. de P.P) que demuestren que los estupefacientes incautados tienen una finalidad diferente al consumo personal, incluyendo el concepto de dosis de aprovisionamiento?, En ese sentido está proscrito, so pena de tergiversar la interpretación del tipo penal, tenerlo por estructurado con la sola circunstancia de haberse incautado cierta cantidad que desborda la dosis personal.” Se torna, en muchas oportunidades, de alguna dificultad la acreditación de ese hecho, es decir del ingrediente especial subjetivo de comercializar, traficar o vender, pues en este tema tan particular, y tan discutido al mismo tiempo, pareciera que, en últimas, se ha exigido una prueba, pues de una parte la Corte ha señalado que no se puede deducir simplemente de la capacidad económica del procesado, la cantidad o peso, del entorno en el que fue aprehendido o de su ser personal o condición en particular, o la forma como lleva o ha organizado el alijo, sin embargo, la Sala considera que frente a la demostración de ese tipo de hechos no se ha establecido una tarifa legal y, por lo tanto, aplica el principio de libertad probatoria establecido en el artículo 373 del código de procedimiento penal pues cualquiera de los medios de conocimiento señalados por la ley, artículo 382 ibidem, permite llevar al conocimiento del juez los

hechos materia de debate, más allá de duda razonable. Y concretamente la demostración de la finalidad fenicia o venal del porte de la sustancia. $ CSJ 29 abr. 2020, rad. 51627. 2 CSJ SPO25-2019, En. 23 de 22019, Rad. 51.204. 15

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Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupetacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia Entre guiones se tiene que expresar por la Sala, que no se requiere, como dirían los antiguos procesalistas, una prueba diabólica para demostrar el destino final del comportamiento pergeñado al procesado, pues a tal se puede llegar por diversos senderos, todos admitidos por la ley. Uno de ellos es la construcción del indicio que pese a no aparecer mencionada como medio de conocimiento en el artículo 382 de la ley 906 de 2004, hace parte del sistema probatorio, por lo que conservan plena validez las inferencias lógico — jurídicas fundadas en operaciones indiciarias.' Y sobre la construcción del indicio, en la misma sentencia señaló: “ ..También ha señalado que para construir un indicio debe existir un hecho indicador debidamente constatado, de manera que es necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere. Si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, no puede declararse probado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio. Demostrado el hecho indicador, a continuación se debe expresar la regla de la

experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, es indispensable señalarla para garantizar su contradicción. Enseguida debe enunciarse el hecho indicado, cuya fortaleza dependerá del alcance de la regla de la experiencia. Y, por último, hay que valorar el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir qué se declara probado (SP1569-2018). De esta manera, la prueba indiciaria sí puede fundar una sentencia cuando en forma unívoca y contundente señala la responsabilidad del implicado en los hechos punibles investigados. Con todo, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio. La jurisprudencia ha señalado, en tal sentido, que la ponderación del indicio «exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente. Rechazar la otra posibilidad lógica que puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tácitamente por el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones sin 10 Sala de Casación penal SP-4126/2020, radicación 55641 del 28-10-2020. M.P. Dr. Hernández Barbosa 16

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Rad. 768926000190 2015 01093 Proc. HUVER Del. Tráfico, Fabricación o porte estupefacientes Sentencia ordinaria de 2? instancia atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria». (CSJ SP 12/05/04, Rad. 19773). La obligación de considerar todas las variables que pueden afirmar o desvirtuar la inferencia extraída de un determinado hecho indicante, surge de la naturaleza contingente del indicio, la cual impone, para otorgársele valor probatorio, que no se trate de una simple posibilidad entre muchas otras...” Esos planteos teóricos son importantes en este asunto, para decir, que con la prueba que se desahogó en juicio no se logra acreditar, más allá de toda duda razonable, inferencias lógicas para la construcción de indicios sólidos, que indiquen que el ánimo del procesado — o ingrediente especial subjetivo tácito — era la de traficar-. Es que, se cuenta con la estipulación probatoria, que determina que la sustancia incautad