TSDJ CALI - SP11001 60 00 717 2017 00044 00 - 2019

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISION PENAL e

A A PS Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Radicación: 11001-6000-717-2017-00044

Acusado: FABIAN VALDERRUTEN LOPEZ Delitos: Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.

Clase de asunto: Auto interlocutorio 2 Inst.

Procedencia: Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali Fecha. Junio diez (10) del año dos mil diecinueve (2019)

Aprobado: Acta No. 126

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la apelación presentada por la defensa del señor Fabián Valderruten López, contra el auto interlocutorio No.020 del 9 de abril de 2019 proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Cali!l, que niega por improcedente las diferentes solicitudes de nulidad en los presuntos delitos de Acceso abusivo a un sistema informativo, Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión.

11. HECHOS La presente indagación se inició por medio de compulsa de copias fechada al 22 de marzo de 2017, allegada por la Fiscal 16

Especializada de Cali y suscrito por dos investigadores de la DIJIN, donde informan el presunto procedimiento irregular de un servidor público adscrito al CTI de Palmira, identificado como Fabián Valderruten López, señalado de participar en la comisión de las siguientes conductas:

1. A cargo de la Dr. Julián Rivera Loaiza.

Rad. 11001 6000 717 2017 00044 2

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Auto interlocutorio segunda instancia En interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía 16 Especializada dentro del proceso adelantado con radicado 76001 6099 030 2016 0003 por los delitos de Concierto para delinquir y otros, dan cuenta de un primer evento en donde el señor Valderruten López ofrecía asesoría ilegal a unos miembros de una banda criminal —dirigida por Diego Armando Blandón Ledesma alias “monja”- en la que exigía cinco millones de pesos ($5.000.000) a cambio de brindar información reservada. En dichas interceptaciones se logra evidenciar un segundo suceso acaecido en el Centro comercial el Diamante de la ciudad de Cali, donde se realiza un procedimiento ilegal de incautación de dinero producto del narcotráfico en cuantía de novecientos millones de pesos ($900'000.000), de lo cual le correspondería una suma de trecientos millones de pesos ($300'000.000) al servidor público, sin embargo en dicho procedimiento se negoció y recibió entre ochenta y ciento veinte millones de pesos.

111. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 4 Penal Municipal de Control de Garantías de Palmira, se formuló imputación y medida de aseguramiento al señor Fabián Valderruten López por los presuntos delitos de Acceso abusivo a un sistema informativo,

Concusión, Cohecho propio y Prevaricato por omisión, cargos que no fueron aceptados, otorgando detención preventiva en lugar de residencia. En marzo 12 de 2019, ante el Juzgado 8 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, en apertura de audiencia de acusación, la defensa presentó solicitud de nulidad del proceso, petición que fue negada por el a quo declarándola improcedente. Rad. 11001 6000 717 2017 00044 3

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Auto interlocutorio segunda instancia

IV. PETICIÓN DE NULIDAD Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Intervención de la abogada María Angélica Guarín, defensora de confianza. Solicita nulidad de lo actuado, con fundamento en: 4.1. Improcedencia de la prueba trasladada. Las pruebas obtenidas por la fiscalía en el proceso radicado 2016 00003 por los delitos de Concierto ¡para delinquir y otros, mediante interceptaciones donde se logró identificar al servidor público como coadyuvante de la banda criminal, fueron trasladadas al presente proceso radicado 2017 00044 y por lo tanto, no deberían ser tomadas en cuenta ya que el señor Valderruten López no está penalmente vinculado en delitos de narcotráfico, lo que las convierte en pruebas ilícitas e ilegales. 4.2. Falta de defensa técnica. Que el anterior profesional del derecho, que asistió como defensor en la audiencia de imputación

y medida de aseguramiento, no se opuso ante las anomalías de los delitos y las pruebas obtenidas por el cual se pretende continuar un proceso sin realizar una ruptura procesal. Además, estima que se está bajo una caducidad de los delitos, por cuanto que el primer momento en que se conoce la falta de este servidor público es en agosto 9 de 2016 y solo hasta el 22 de marzo de 2017 se presentó la novedad mediante informe, habiendo transcurrido los 6 meses de caducidad de la acción penal. 4.3. Falta de defensa material. Una vez el señor Valderruten López conoce de la investigación en su contra, eleva derecho de petición ante la Fiscalia 102 Especializada Unidad contra la corrupción de Bogotá, en la que exige una entrevista (sic) para que le sea tenida en cuenta su versión de los hechos, pero ésta fue Rad. 11001 6000 717 2017 00044 4

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Auto interlocutorio segunda instancia negada, por tanto, no tuvo la posibilidad de aportar elementos probatorios como parte de su defensa material. 4.4. Desigualdad de armas. La solicitud de la fiscalía no está debidamente motivada, así como tampoco en orden cronológicotiempo, modo y lugar-, además considera que no se inició un trámite disciplinario donde merecía la suspensión y no por medio de una orden judicial en audiencia de medida de aseguramiento. 4.5. Prescripción de la acción penal y disciplinaria. Los hechos juridicamente relevantes de este proceso en contra del señor

Valderruten López, son basados en hipótesis de investigador contaminado con otra investigación, asimismo como primera instancia se debió llevar a cabo un proceso disciplinario tratándose de un servidor público de carrera. Considera que la acción penal ya se encuentra caducada y en su defecto deberá otorgarse la libertad. 4.6. Debido proceso: Le está siendo vulnerado el derecho de defensa, por cuanto dentro del proceso disciplinario que se adelanta contra el procesado, por ser un servidor público vinculado en carrera, se halla superado el término de suspensión provisional del cargo sin derecho a remuneración, sin que a la fecha se encuentre resuelta su situación jurídica en lo penal, quedando expuesta y sin sustento su célula familiar. Además que, la fiscalía no ha probado, que efectivamente él, como servidor público, obtuvo algún beneficio económico. 4.7. Incompetencia del juez. La audiencia de imputación y medida de aseguramiento fue realizada por un Juez de Control de Garantías con sede en el municipio de Palmira, con la excusa que el Palacio de Justicia de Cali se encontraba deshabilitado, siendo Rad. 11001 6000 717 2017 00044 5

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Auto interlocutorio segunda instancia esto falso según la defensa, pues la Fiscalía ya tenía fecha programada ante un Juez en la ciudad de Cali. Intervención del Delegado de la Fiscalía 102 Especializada contra la corrupción, Dr. Luis Freddy Lozano Perdomo.

Refiriéndose a la ilicitud de la prueba, no se puede considerar prueba trasladada puesto que, hasta el momento la Fiscalía cuenta con unos elementos materiales probatorios respecto de los cuales no ha llegado la oportunidad procesal para ser descubiertos. En cuanto a los audios de las interceptaciones, ya fueron sometidos a control judicial y constituyen base probatoria para que en dicho proceso se elevara a condena por los delitos de narcotráfico, razón para no ser jurídicamente posible realizar un control previo y posterior a un material probatorio que del que ya se obtuvo resultado. En lo concerniente a la nulidad por violación de garantías, la Fiscalía considera que hubo una defensa técnica brindada al procesado, por cuanto en audiencia de formulación de imputación, el señor Valderruten López afirmó entender los delitos y sus consecuencias, sin embargo, no aceptó los cargos. Además de ello, señala que la audiencia de imputación es un acto de mera comunicación que no brinda oportunidad procesal a la defensa para ejercer algún recurso. Frente al tema de nulidad por incompetencia, recalca que los Jueces de Control de Garantías son competentes a nivel nacional, y que en ese momento estaban bajo una situación administrativa Rad. 11001 6000 717 2017 00044 6

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Auto interlocutorio segunda instancia que obligó a la Fiscalía a adelantar la audiencia de imputación y medida de aseguramiento en el municipio de Palmira.

Intervención de la Procuradora 63 Judicial, Dra. María Lucia Londoño Márquez. Se adhirió a la tesis de la Fiscalía, recalcando y aclarando que, en cuanto a la prescripción penal y disciplinaria, no son pre-requisito una de la otra para iniciar un proceso, que producen efectos diferentes por ser jurisdicciones distintas. Decisión de Primera Instancia. Se desestima la petición de nulidad invocada por distintas causas por la defensa, al declararla improcedente, primero porque la prueba ilícita no genera la invalidación del proceso, sino una exclusión de los elementos materiales probatorios, siendo ello tema para discutir en la audiencia preparatoria, y no la audiencia de formulación de acusación. Se reafirma en la intervención de la Fiscalía y Ministerio Público en cuanto que la acción disciplinaria y penal es diferente, no siendo condición para iniciar un proceso de una u otra naturaleza. De otro lado, la prescripción penal se verifica conforme a lo dispuesto en el artículo 83 y ss del C.P.P. teniendo en cuenta la calidad de servidor público. Considera así el a quo, que la defensa no desarrolló en debida forma el presupuesto de trascendencia frente a las irregularidades planteadas como nulidad, figura extrema de corrección de los vicios dentro del proceso. Rad. 11001 6000 717 2017 00044 7

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V. RECURO DE APELACIÓN En resumen, recurrentes y no recurrentes además de cuestionar

la decisión, insisten sus solicitudes con base en los mismos argumentos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la presente impugnación, conforme al inciso 1” del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

El problema jurídico propuesto es determinar si el proceso adolece de irregularidad sustancial, que lesione de manera grave el debido proceso y defensa -material y técnicay otras garantías. a. Nulidad de la actuación. En reiteradas oportunidades la H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido que, si bien las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal, ello no podría tener una interpretación aislada de todo el ordenamiento jurídico, sino armónica con disposiciones afines y principios medulares en procura a establecer si se trata de una irregularidad que en forma sustancial afecta el proceso, y con ello. sus garantías fundamentales. En efecto, siendo una medida que se asume como última ratio, quien la propone tiene la carga especifica de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material, que se padece por causa del yerro procesal -grado de afectación-, en perjuicio del derecho fundamental y en virtud, entre otros, del principio de trascendencia. Así como los principio de instrumentalidad de las Rad. 11001 6000 717 2017 00044 8

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Auto interlocutorio segunda instancia formas; taxatividad; protección; convalidación; residualidad y

acreditación, que rigen este instituto, como lo estima la Corte Suprema de Justicia?: “(...) Por lo tanto, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invoca demuestra que se han vulnerado derechos trascendentales de las partes que no resulta posible convalidar, y que la única manera de subsanar es precisamente invalidando lo actuado, acreditando en consecuencia que, el trámite omitido ha impedido que se cumpla la finalidad para la cual se encuentra previsto, y de acuerdo con el principio de residualidad, compete al peticionario establecer que la única forma de enmendar el agravio sería con la declaratoria de irregularidad sustancial que perjudica en el mismo sentido derechos fundamentales. Además, en procura del debido proceso y el derecho a la defensa, las causales de nulidad resultan taxativas, por ello, las irregularidades provenientes de la ejecución de actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar previstas en el ordenamiento procedimental quedan subsanadas automáticamente o mediante otros remedios o recursos que justamente permite el mismo reglamento jurídico (...)” Significa que, si en el análisis concreto de la situación planteada no convergen los principios que rigen la nulidad, no hay lugar a decretar la invalidez de los actos, de allí que, cuando se acude a este efecto, el actor deberá tener en cuenta que las causales son taxativas y que la queja por vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, dado que debe ser esencial y en condición de socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, radicado 14.252 de febrero 27

de 2003. Rad. 11001 6000 717 2017 00044 9

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Auto interlocutorio segunda instancia b.- Nulidad por garantías fundamentales En cuanto a la acreditación de esta nulidad, si el vicio denunciado es una violación al debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la irregularidad respectiva. Respecto a lo anterior, para la Sala no existe nulidad por violación de las garantías fundamentales en considerar que la posición del recurso está fundada en la premisa de que la defensa anterior no se opuso a la imputación de cargos. En ese sentido, es claro, como lo sostiene la primera instancia, que la audiencia de formulación de imputación es un acto de mera comunicación, por ende, no susceptible de contradicción ni controversia de la defensa. Por otro lado, el procesado puede renunciar a su derecho a guardar silencio y aportar las pruebas para su defensa, pero ello, no significa que la fiscalía éste obligada de realizar un interrogatorio a indiciado, por lo que no se considera motivo alguno para nulidad del proceso. Recuérdese que el artículo 382 de la ley 906 de 2004, establece “ARTÍCULO 282. INTERROGATORIO A INDICIADO. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere

motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o participe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, v segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”. Rad. 11001 6000 717 2017 00044 10

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Auto interlocutorio segunda instancia Nótese que la norma utiliza la expresión podrá, lo cual no es imperativo, sino de una posibilidad o facultad del Fiscal o investigador, conforme a la teoría de su caso; lógicamente a iniciativa del indiciado, pero que no obliga. En consecuencia, el no practicar interrogatorio al indiciado, no constituye violación a su derecho de defensa. De igual manera, la caducidad de seis meses como exigencia de procedibilidad, solo opera para los delitos querellables, que no es la situación de las acciones contra la administración pública por las cuales se adelanta la presente actuación. Por último, la H. Corte en reiterados pronunciamientos, entre estos, CSP Rad. 51954 del 30 de enero de 2019, M.P. Luis Guillermo Salazar, ha sostenido que solo es viable declarar irregularidad en la defensa, si hay en el defensor una manifesta u

ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004, situación que no se podría predicar en el presente asunto. C.- Nulidad derivada de la prueba ilícita. Huelga recordar que la prueba ilícita es la obtenida o producida con violación de derechos y garantías fundamentales; y la ilegal o irregular es aquella que extiende sus alcances a los “actos de investigación” y “actos probatorios”, «en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley»?, 3 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Ed. J.M Bosch.1999. Rad. 11001 6000 717 2017 00044 11

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Auto interlocutorio segunda instancia En ese sentido, el artículo 12 de la ley 906 de 2004, indica que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Debiéndose concretar este análisis y decisión conforme a los arts.

359 y 360 de la misma ritualidad en la audiencia preparatoria, donde se señala que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales. Entonces, la prueba ilícita o la ilegal, no es asunto de nulidad, sino de exclusión o cualquier otra de las hipótesis de inadmisión en la oportunidad correspondiente. d. Nulidad por incompetencia del juez El inciso primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, dispone que “la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal”. “(...) La norma estableció una competencia nacional para los jueces de control de garantías, de forma que cualquiera de ellos está facultado para ejercer dichas funciones, independientemente del lugar donde ocurran los hechos (...)”. Esto quiere decir que, el Juez 4 Penal Municipal de Control de Garantías de Palmira competente para ejercer su función y llevar a 4 CSJ AP, 26 Oct. 2011, Rad. 37.689, reiterada en CSJ AP 2636, 20 may. 2015, rad. 45.747 Rad. 11001 6000 717 2017 00044 12

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Auto interlocutorio segunda instancia cabo la audiencia de formulación de imputación, toda vez que, en la etapa de investigación, no se tiene en cuenta el factor territorial como lo es en la audiencia de acusación donde el juez de conocimiento tendrá que ser el del lugar de los hechos.

Es claro entonces, que no le asiste razón a la defensa en las causales de nulidad estimadas, dado que algunos aspectos no generan nulidad, y en otras no está acreditada su trascendencia para que amerite esa consecuencia en el proceso, y de ese modo retrotraer la actuación hasta las audiencias concentradas de formulación de imputación y medida de aseguramiento, por tanto, se confirmará la decisión examinada. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE CALI,

VII. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto interlocutorio No.20 del 09 de abril de 2019 proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento, en lo que fue objeto de recurso, de conformidad con las razones anotadas en la motivación de este proveido.

SEGUNDO: Contra ésta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

PELIS A E

MÓNICA CALDERÓN CRUZ Magistrada (717-2017-00044)