TSDJ CALI - SP199 2015 29085 01 - 2019

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISION PENAL ar Vo, . / 4 y Y

A DU

Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 199-2015-29085-01

Procesado: LUIS JAVIER VARGAS LOPEZ

Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR, FABRICACIÓN Y TRAFICO DE

ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, TENTATIVA DE HOMICIDIO,

HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.

Procedencia: Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

Clase: Auto Interlocutorio Segunda Instancia de Ejecución de Penas Fecha. Octubre cuatro (04) de dos mil diecinueve (2019)

Aprobado: Acta No. 241

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el señor Luis Javier Vargas López, contra el Auto Interlocutorio No. 322 de febrero 19 de 2019, emitido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, mediante el cual se le negó la concesión de la rebaja de la pena.

II. ANTECEDENTES El señor Luis Javier Vargas López, fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante la Sentencia de preacuerdo No. 18 de abril 14 de 2016, a la pena principal de nueve (09) años y nueve (09) meses de prisión y multa equivalente a dos mil setecientos (2.700) S.M.L.M.V, al encontrarlo

penalmente responsable de los delitos de Homicidio agravado en grado de tentativa, Concierto Para delinquir agravado, Hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia Z

Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-201 5-29085-01

Actualmente, la vigilancia de la pena se encuentra a cargo del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Cali!, que previa petición del condenado, dictó el Auto Interlocutorio No. 322 de febrero 19 de 2019, donde se niega la concesión de la rebaja de la pena con base en la Ley 1826 de 2017 reclamada por el señor Vargas López. Inconforme con esa decisión, el señor Luis Javier Vargas López presentó recurso de apelación.

III. DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Juez Cuarto de Ejecución de Penas de ésta ciudad, resolvió negar la redosificación de la pena al señor Luis Javier Vargas López, por los punibles de Homicidio agravado en grado de tentativa, Concierto Para delinquir agravado, Hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, precisando que la rebaja de la pena pretendida por el condenado fue concebida para ser otorgada a los indiciados que acepte cargos en los asuntos que sean tramitados bajo el procedimiento especial abreviado, y en el caso de estudio estamos frente a u asunto que se tramitó bajo el

procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004. Manifiesta que no es posible aplicar la Ley 1826 de 2017 tal como lo solicita el señor Vargas López, pues en ella no se contemplan los delitos por los cuales fue condenado, es decir, que no están dentro del ámbito de aplicación de dicha normatividad, y agrega que el aquí condenado no se allanó a los cargos en audiencias preliminares sino que su condena surgió del preacuerdo logrado por este y la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se degradó su responsabilidad de autor a cómplice. Por último, el Juez de Ejecución de Penas, indica que no está facultado para variar las penas que vigila, ni para corregir los errores, que a juicio de los sujetos procesales, se hayan presentado en la tasación de las mismas, pues una vez ejecutoriadas están cobijadas por el principio de cosa juzgada y prevalidas por las presunciones de acierto y legalidad. ' A partir del 02 de junio de 2016. Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 3

Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-2015-29085-01

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN El señor Luis Javier Vargas López, en su calidad de condenado, sustentó su inconformidad precisando que los delitos por los cuales fue condenado si tienen la facultad de ser re dosificados por el juez de ejecución de penas en razón al artículo 10 de la Ley 1826 de 2017.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para conocer del recurso interpuesto por el

accionante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la ley 600 del 2000 y Art. 34 numeral 6 de la Ley 906 de 2004. Al tenor de los planteamientos del recurso, corresponde a la Sala en esta oportunidad determinar si es adecuada la decisión adoptada por el Juez aquo que niega al señor Luis Javier Vargas López, la redosificación de la pena por favorabilidad de la ley 1826 de 2017, sobre las conductas de Homicidio agravado en grado de tentativa, Concierto Para delinquir agravado, Hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. Principio de Favorabilidad De acuerdo a lo establecido en el inciso tercero, artículo 29, de la Constitución Nacional “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Lo que indica que este principio pro reo protege a los ciudadanos que son objeto de derecho penal cuando resulte evidente una contradicción normativa, de tal suerte que el operador judicial termina aplicando la norma más favorable al individuo; teniendo en cuenta que en caso de aplicarse la más desfavorable, se afectaría de forma más grave sus derechos fundamentales, entre ellos, la libertad. El principio de favorabilidad constituye una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro y analiza los efectos de distintas normas que han tenido vigencia durante el proceso penal al que Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 4

Condenado: Luis Javier Vargas López

Radicado: 199-2015-29085-01 se somete un individuo, aplicando, si es necesario, una ley derogada a hechos futuros o una reciente a hechos pasados.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: “La importancia de este instituto radica en que el legislador en ejercicio de su potestad de configurar los mecanismos para el ejercicio del ius puniendi, en desarrollo de la política criminal que considere más apropiada y acorde con las conveniencias políticas y sociales del momento, bien puede establecer un régimen penal más o menos restrictivo que el anterior. En ese contexto, de tránsito normativo, las personas sometidas a proceso penal tienen la prerrogativa de acogerse a las disposiciones que resulten menos gravosas frente a la restricción de derechos fundamentales que de suyo comporta el ejercicio de la potestad punitiva estatal. ?2 Debe entenderse que para que proceda la exigibilidad de la aplicación del principio de favorabilidad, debe existir una sucesión de leyes que regulen una misma materia, siendo estrictamente necesario que la nueva ley, la más favorable se encuentre rigiendo: “(...) debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidad deben concurrir: ij sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en el tiempo; ti) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleve consecuencias jurídicas distintas; y iii) permisibilidad de una disposición frente a la otra”. 3 Es menester señalar que es al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a quien le compete establecer la aplicación de la norma más favorable para el procesado, teniendo entre sus funciones modificar,

reducir, sustituir, suspender o extinguir una sanción penal que se encuentra en firme, como una de las excepciones de la cosa juzgada, ámbito de competencia regulado en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004, que define cuáles son sus facultades: 2 Sentencia C — 371de 2011 Radicado 101256 Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 5

Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-201 5-29085-01 “ARTÍCULO 38. DE LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad

conocen:

7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal.” Ciertamente, el numeral 7” de dicha norma se ocupa de lo referente a la aplicación del principio de favorabilidad cuando con ocasión de una ley posterior sobrevenga consecuencia favorable al condenado.

Dentro del ámbito de competencia del Juez de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad, en la aplicabilidad del principio de favorabilidad se presenta entre otros el cambio normativo que incide en la dosificación respecto de la conducta punible por la cual se condenó, por ejemplo, cuando el órgano legislativo deroga o modifica la norma contentiva o descriptiva de los elementos estructurantes o agravantes de la conducta punible, caso que hoy ocupa la Sala, pues solicita el condenado la redosificación de la pena aduciendo tener derecho, pues a su juicio la Ley

1826 de 2017es aplicable a su caso por favorabilidad de la ley penal. Aplicación de la Ley 1826 de 2017, por favorabilidad. En concordancia con el análisis precedente, es deber de la Sala señalar que la favorabilidad es principio integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental de aplicación inmediata, que se puede ejercer en dos vías: a. Retroactividad de la Ley, fenómeno en virtud del cual la norma expedida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y b. la ultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una que resulta de mayor severidad, en esas condiciones la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos ocurridos durante su vigencia. Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 6

Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-2015-29085-01

Lo dicho con anterioridad se ajusta al artículo 6” del C.P.P, del principio de legalidad, cuando establece que nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable en procura de garantizar la igualdad. En ese orden, es necesario analizar, lo que en otras oportunidades ha considerado esta Sala de Decisión sobre la aplicación de la Ley 1826 de 2017, en su artículo 16, que incorpora a la ley 906 de 2004 el artículo

539, en atención al principio de favorabilidad, dado que esta última regla, establece el mismo beneficio punitivo por aceptación de cargos para todos los procesados, incluyendo los capturados en flagrancia, conforme al artículo 351 del C.P.P. Sin embargo, observando en ese punto, tenemos que el sistema de juzgamiento penal abreviado en mención se aplica para las conductas que requieren querella para el inicio de la acción penal y a los delitos que se enlistan en el numeral 2” del artículo 534 del Código de Procedimiento Penal, entre los cuales no se encuentran los artículos 103 y 104 Núm. 7 que hacen referencia al Homicidio agravado en grado de tentativa, el 340 que del Concierto Para delinquir agravado, y el 365 sobre la Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado; es decir, las conductas cometidas por el condenado y por las cuales se procede en este caso. En cuanto al Hurto calificado agravado si hace parte de la normatividad en análisis, pero en este caso, no resulta aplicable la favorabilidad, como quedara anotado en esta decisión (No allanamiento a cargos). Si bien es cierto que la presente Sala en anteriores ocasiones acudió a la Ley 1826 de 2017, por representar esta un mayor beneficio para los La jurisprudencia ha hecho precisión sobre los tres requisitos para que se de aplicación al principio de favorabilidad:

1. Sucesión o simultaneidad de dos o más leyes con efectos sustanciales en el tiempo.

2. Regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas, y

3. Permisibilidad de una disposición respecto de la otra (CSJ AP, 20 Nov 2013, Rad. 42111).

Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia Yi Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-2015-29085-01 procesados en cuanto a la punibilidad, pues contiene un tratamiento más favorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera oportunidad procesal habilitada para ello, también se debe anotar que en el presente caso no concurre el beneficio que viene solicitado por el señor Luis Javier Vargas López, toda vez que no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal, sobre la aceptación de cargos ni la captura en flagrancia, pues el condenado, como bien lo adujo el Juez de instancia, no se allanó en audiencias preliminares, así como tampoco incurrió en ninguna de las conductas enlistadas dentro del ámbito de aplicación de la Ley objeto de estudio. La Corte Suprema de Justicia en Auto AP5266-2018/52535 de diciembre 5 de 2018, con radicación 52535, señaló que la favorabilidad resultaba aplicable en caso de la ley 1826 de 2017, en las conductas establecidas en esta reglamentación, al indicar “siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley”. Tal como se puede apreciar al sostener: “6.6. En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en la providencia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los

enlistado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes de la Ley 1826, los criterios teleológicos que la informaron, así como a las razones de política criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado del procedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmente en materia de justicia premial, se explican por la naturaleza de las conductas punibles que, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que se le confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más benigno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendo Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 8

Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-2015-29085-01 selección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento al procedimiento especial.

Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es ¡inequívoco que convergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia. 6.8. Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de las

enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017, específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[] (...) de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (...) “también... en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimiento abreviado. 6.9. La razonable hermenéutica que determina la Sala, lejos está de contender con los postulados constitucionales y legales de favorabilidad y de igualdad ante la ley, o con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, que según enseña la jurisprudencia constitucional, se derivan de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano pues, como ha quedado demostrado, las normas coexistentes, esto es, la Ley 1826 de 2017 y el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301

del Código de Procedimiento Penal de 2004, no regulan supuestos de hechos idénticos, salvo por la referirse a la captura en situación de flagrancia, pues la nueva ley se Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 9

Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-2015-29085-01 circunscribe a un listado expreso de “conductas punibles de menor lesividad”, en tanto que el artículo 57 de la Ley 1453, que superó, por demás, el tamiz de constitucionalidad sobre el trato diferenciado de las rebajas de pena por aceptación de cargos si el procesado fue retenido en flagrancia, aplica por regla general, para todos los delitos. 6.10. Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento”.

Así las cosas, se considera acertada la decisión tomada en el Auto Interlocutorio No. 0322 de febrero 19 de 20109, a través del cual el Juzgado

Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad resolvió negar la concesión de la rebaja de la pena impuesta al condenado y se sostiene que no le asiste razón, en requerir la aplicación de la Ley más favorable, por ello no se accederá a la solicitud de redosificación de la pena en favor del señor Luis Javier Vargas López. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, en Sala de Decisión Penal RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el Auto Interlocutorio No. 322 de febrero 19 de 2019 proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, que negó la redosificación de la pena a favor del condenado Luis Javier Vargas López, conforme a lo analizado en precedencia. Auto Interlocutorio Ejecución de Penas Segunda Instancia 10

Condenado: Luis Javier Vargas López Radicado: 199-2015-29085-01

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, por ende, una vez notificado, devuélvase al Juzgado de Origen.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Los Magistrados, LL

CARLOS ANTONIO BÁ A, PE

Magistrado (199-2016-29085SA CALDERÓN CRUZ. S | Magistrada (199-2015-29085-01 JrGTOR Ma Mayu