TSDJ CALI - SP2020 01357 00 - 2020

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE CALI

-Sala de Decisión PenalMagistrado Ponente

ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR

Rad. 2020-01357-00

Accionante: Elox Gabriel Prada Accionado: Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali y otros

Referencia: Acción de Tutela

PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No.231

Santiago de Cali, Diciembre diez (10) de dos mil veinte [2020] -Providencia emitida durante periodo de Covíd19OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala de Decisión Penal, frente a la Acción de Tutela propuesta por el doctor Elox Gabriel Prada en su calidad de Procurador 71 Judicial 11 en asuntos penales, en favor del eo Contra el Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, al considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES El accionante como representante del Ministerio Publico, acude al trámite expedito al considerar que el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del o a haber emitido en segunda instancia,

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA una providencia sin la debida motivación respecto al procedimiento de captura, desconociendo la línea jurisprudencial cuando se trata de incautaciones de sustancia estupefaciente en pocas cantidades.

Para tal efecto pone de presente que el pasado 13 de octubre de 2020, aproximadamente a las 01:00 horas en labor preventiva se llevó a cabo el procedimiento policial a la altura de la Carrera 5 N con Calle 41 de ésta ciudad, cuando se movilizaba en una motocicleta el ciudadano GU, edvirtiéndose que llevaba consigo 25 bolsas con sustancia a base de cocaína, a la altura del tobillo extremidad inferior derecha que sacó debajo de la manga del pantalón y entregó a la autoridad, la cual arrojó un peso neto de 47,3 gramos. Que la fiscalía decidió radicar audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud medida de aseguramiento por la conducta punible de que trata el artículo 376 del Código Penal y por reparto le correspondió al Juzgado 16 Penal Municipal con funciones de control de garantías; escenario donde se declaró ilegal el procedimiento de captura, ordenando la libertad del imputado; providencia que fue objeto de apelación por parte de la fiscalía, interviniendo el Procurador y la Defensa como no recurrentes. Manifiesta que la juez de primera instancia consideró que la fiscalía no argumentó ni presentó medio de conocimiento alguno, para reconocer en su aspecto fáctico, que la tenencia de aquella pequeña cantidad de sustancia estupefaciente a base de cocaína, tenía una finalidad distinta a su consumo, propio de una distribución o venta retomando la línea jurisprudencial relacionada con el dolo específico, es decir, el ingrediente subjetivo especial o tácito, el ánimo que acompaña al que lleva consigo la sustancia.

Decisión que fue revocada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali mediante providencia del 11 de noviembre de 2020, la cual a su juicio adolece de una debida motivación, pues sin desarrollo alguno se llegó a la conclusión que la audiencia de legalización de la captura no involucra

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA ingredientes subjetivos del tipo penal de Fabricación, Trafico o Porte de Estupefacientes, además de señalar que la captura por parte de la policía fue porque a una persona le encontraron en su poder una cantidad superior a la considerada como dosis personal, tema que en ningún momento fue materia de discusión si se tiene en cuenta la identificación y pesaje del elemento incautado. Que sin desarrollo alguno informa que el objeto de la audiencia de legalización de captura no involucra ingredientes subjetivos del tipo penal.

Aunado a ello refiere que el juez pese a la falta de argumentación respecto a la problemática planteada libró orden de captura sin explicar las razones de ello. Alega entonces que se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el entendido que no existe otro mecanismo para atacar la decisión del juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, además que se acude en observancia del principio de inmediatez si se tiene en cuenta que la providencia data del 11 de noviembre de 2020. Que además el asunto es de relevancia constitucional porque la falta de motivación afecta el derecho fundamental al debido proceso, además la

trascendencia de la irregularidad radica en que se liberó a un ciudadano informándole que su conducta no es relevante para el derecho penal y en segunda instancia un funcionario sin argumentos activos ni jurídicos, le indica que sí es delito y de contera libra orden de captura en su contra. Considera que existió una indebida motivación en la providencia señalada, porque 1) el auto no plantea ni resuelve el problema jurídico objeto de apelación, si el procedimiento de captura había sido legal o no. Finalmente, no mira las razones de fondo para que el juzgado de primera instancia la hubiese declarado ilegal; 2) se ocupa de un asunto ajeno al recurso, criticando que se anticipen discusiones en este tipo de audiencias, porque las mismas deben darse en las etapas siguientes y, 3), termina con una falta de motivación, ordenando una captura, cuando no está establecido se libre orden de captura, por el hecho de declarar legal una captura.

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA Aunado a ello refiere que se desconoció el precedente jurisprudencial, en el entendido que desde hace varios años se involucró a los elementos del tipo penal del artículo 376 del C.P.P., en especial frente a pequeñas cantidades, un ingrediente subjetivo especial tácito, que el animo que acompaña al tenedor de la sustancia distinto al consumo; análisis que debía realizarse para determinar que se cumplía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 301

de la Ley 906 de 2004 referente a la flagrancia. Por tanto, considera que el problema jurídico que se planteó y no desarrolló el Juez 21 penal del Circuito de Cali, no era otro que el de precisar si en este tipo de audiencias, se deben revisar los hechos y si los mismos comportan delito; de ser afirmativa la respuesta, si dentro de ese ejercicio, para el caso de estupefacientes en pequeñas cantidades que lleva consigo una persona, se requiere información sobre un ánimo distinto a su consumo. Por lo anterior, solicita dejar sin validez la providencia del 11 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali y en consecuencia se le ordene emitir una nueva decisión con la debida motivación y frente a la normatividad constitucional, legal en lo que fue materia de recurso, frente al propósito de la audiencia de legalización de captura en situación de flagrancia que trata el artículo 301-1 del C.P.P. y el precedente jurisprudencial. Mediante memorial del 30 de noviembre hogaño, el accionante amplia el libelo de tutela en el sentido de demostrar que el Juzgado accionado también incurre en una violación de derechos fundamentales al haber librado una orden de captura sin motivación alguna y no estar prevista por el legislador en este tipo de aprehensiones. RECUENTO PROCESAL La acción expedita fue avocada el día 27 de noviembre de 2020, atendiendo las directrices de trabajo en casa de conformidad al estado de emergencia

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA

ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA sanitaria. Se corrió traslado de la demanda al Juzgado Veintiuno (21) Penal del circuito con funciones de conocimiento de Cali para que se pronunciara respecto de los hechos materia de tutela. De oficio se vinculó en calidad de accionado al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, a la Fiscalía Diecisiete (17) Seccional URI y al doctor Víctor Andrés Ortiz Delgado, Defensor del seforM M). Con relación a la solicitud de medida provisional encaminada a que se suspendiera el cumplimiento orden de captura librada el 11 de noviembre de 2020 por el Juzgado 21 Penal del Circuito dentro del asunto de la referencia, ésta fue negada por la Sala al considerar que no se advertía la concurrencia de los presupuestos legales que prediquen su procedencia (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991). Recuérdese: "... Revisado el libelo de tutela y los anexos aportados por el accionante, la Sala no advierte una situación de urgencia que conlleve a suspender a la orden de captura librada por el Juzgado 21 Penal del Circuito de ésta ciudad en contra del seño, pues de los elementos de prueba allegados por € nte, no logra advertirse la falta de motivación que pregona del auto interlocutorio del 11 de noviembre de 2020 proferido por el Despacho Judicial accionado, en el sentido que de bulto se aprecian las consideraciones que el funcionario consideró pertinentes para el caso puesto a consideración. El hecho que no se haya atendido las pretensiones del procesado y el Ministerio

Publico, no significa que se configure una falta de motivación, además que en éste momento procesal la Sala desconoce de manera clara los argumentos que se plasmaron en la audiencia, los términos en que se realizó la apelación y si en efecto los argumentos del Ad-quem no tienen en cuenta los reclamos de los recurrentes, pues claramente el accionante no aportó los registros de audiencia. De otra parte desconoce la Judicatura sí el Defensor del mencionado ha hecho uso de otro mecanismo Constitucional para la salvaquarda de los derechos fundamentales de su prohijado. Por_tanto, entrar en consideraciones adicionales, sería fallar de manera anticipada la acción de tutela, toda vez que no se observa la urgencia que demanda la concesión de una medida provisional”

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA

ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA RESPUESTA DE LOS DESPACHOS ACCIONADOS 1) Inicialmente se pronunció la doctora Lady Jhoana Gordillo Quiroga, Juez Dieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, informando que efectivamente el pasado 13 de octubre de 2020, a solicitud de la Fiscalía 17 Seccional de Cali, fue presentada audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, dentro del proceso bajo radicado bajo el número 760016000-193-202008628, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes (Art. 376 del C.P.), en contra del ciudadan

Alude que en la audiencia preliminar de legalización de captura, luego de escuchar la intervención de la fiscalía, ministerio público y defensa, declaró ilegal la captura del ciudadano puesto a disposición, ordenándose la libertad inmediata del capturado, presentándose recurso de apelación por parte del delegado de la fiscalía. Que luego de escuchar a las partes e intervinientes, se dispuso conceder el recurso de apelación ante los Jueces Penales del Circuito, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado 21 de la especialidad; Despacho Judicial que el 11 de noviembre de 2020, a través de Auto Interlocutorio de Segunda Instancia, decidió revocar la decisión adoptada, al considerar que no es del resorte del juez de garantías hacer análisis jurídicos o valoraciones sobre el ingrediente subjetivo del tipo penal (Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes), sino simplemente verificar " sí la persona fue debidamente capturada por la policia, ya sea por orden judicial o por encontrarlo en flagrancia en la presunta comisión de un delito, lo mismo que sí se le respetaron sus derechos y nada más”. Con relación a los hechos materia de tutela, pone de presente que en la providencia de primera instancia consideró que la captura del señor CO no cumplía con los requisitos legales y constitucionales, toda vez que no se demostró por parte del ente investigador el ingrediente

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA subjetivo del tipo penal de Trafico de Estupefacientes, desarrollado

ampliamente por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ello es, la intención de venta oO comercialización de la sustancia estupefaciente. 2) Por su parte el doctor Nazario Guzmán Hernández, Juez Veintiuno Penal del Circuito de Cali, expone que la providencia del pasado 11 de noviembre de 2020 mediante la cual se revocó la declaratoria de ilegalidad del procedimiento de captura efectuado al ciudadano (a, fue tomada de manera escrita sin realización de audiencia. Que la acción de tutela propuesta por el representante del Ministerio Publico es improcedente por cuanto el despacho judicial realizó las actuaciones judiciales correspondientes.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme al Decreto 1983 de 2017, articulo 1 referente al reparto de acción de tutela que establece en su numeral 5% que las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.

2. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali vulneró el derecho fundamental al debido proceso del s-or con ocasión del auto interlocutorio de segunda instancia del 11 de noviembre de 2020 a través del cual revocó la decisión del Juzgado Dieciséis Penal Municipal con

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA funciones de control de garantías de Cali y declaró legal el procedimiento de captura impartido dentro del proceso bajo radicado 76001-6000-193-202008628 por el presunto delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, como quiera que el representante del Ministerio Público considera que ésta i) adolece de motivación y li) no era procedente librar orden de captura en ese momento procesal.

3. DE LA ACCION DE TUTELADEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela atendiendo a su naturaleza, indicándose que se instituyó como un mecanismo del cual goza toda persona, sin discriminación alguna, para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos se vean amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados por la Ley.

La tutela procede, de acuerdo con la ley y el precedente jurisprudencial, en los eventos de vulneración de derechos fundamentales y cuando, razonablemente, el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o si el que tiene no resulta eficaz constitucionalmente!, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo que implica que en la práctica que el Juez de Tutela debe hacer un análisis sucinto de los presupuestos de procedencia, en aras de garantizar la efectividad de esta acción constitucional y en procura de proteger los

derechos considerados como de primera generación, entre otros y respecto de los cuales se invoca protección. ".. Tal como lo ha reconocido esta Corporación en diferentes pronunciamientos, el objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la Ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta en la posibilidad que tiene el Juez Constitucional, sí encuentra probada la 1 T-200 de 2017.

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa...” (Sentencia T-167/97 M.P. Doctor

Vladimiro Naranjo Mesa). Atendiendo el problema jurídico que concita la atención de la Sala, deviene oportuno recordar, que el artículo 29 de la Constitucional Nacional ha establecido que todo ciudadano tiene derecho al debido proceso, que para el caso del seo: circunscribe a que en su Calidad de indiciado se le permita hacer valer ante los jueces, de manera oportuna y célere, sus derechos e intereses y se respeten las formas propias del proceso penal. Sobre la definición del debido proceso de antaño la Corte Constitucional ha dicho: ".. Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los

procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción. En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional. Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias... ?. ? Corte Constitucional, sentencia - C-214/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell 10

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA

ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA

4. DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Recuérdese también, que en tratándose de acciones instauradas contra providencias judiciales, la acción de amparo solo es procedente en los siguientes eventos: "../os casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales han sido desarrollados por la doctrina de esta Corporación tanto en fallos de constitucionalidad, como en fallos de tutela. Esta línea jurisprudencial, que se reafirma por la Corte en esta oportunidad, ha sido objeto de detenidos desarrollos. En virtud de ellos, la Corporación ha entendido que la tutela sólo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto,

24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra

decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ¡usfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar

claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f. Que no se trate de sentencias de tutela....”.1 1

5. DE LA FALTA DE MOTIVACION DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES En tratándose de la falta de motivación de las providencias judiciales, ha de recordar la Sala lo decantado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte

Suprema de Justicia en tal sentido: 11

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA "..- l deber de motivar las decisiones judiciales, en cuanto muestra la manera de ejercer la autoridad, hace visible la decisión y se erige en un componente esencial del debido proceso, pues en el Estado Social de Derecho a todo poder creado le corresponde un control como su correlato necesario, en lo cual va envuelta la legitimidad del sistema jurídico. La participación de todos en el control de la forma como se cumple la función judicial, supone la publicidad de las decisiones y de modo concreto que las razones del juez sean públicas y visibles, premisa a partir de la cual ellas pueden ser sometidas al escrutinio de las partes y de los órganos de control estatuidos en la Constitución y, por qué no, de la sociedad entera. Al abrigo de estos supuestos, resulta indiscutible

que la motivación de las sentencias es inherente al debido proceso, lo cual a su vez explica la ineficacia de un fallo en que no se ha cumplido la perentoria obligación de poner al descubierto la razones de la decisión, para permitir el examen público de ellas y el ejercicio de los controles que el ordenamiento tiene establecidos. La lealtad en la exposición abierta de las razones para adjudicar el derecho, a su vez permite ver todo el sistema en operación, así como denunciar sus propias fisuras a fin de auspiciar la protección de las garantías básicas y legitimar la democracia. Por lo demás, una actitud discursiva y abierta al diálogo del proceso, es un presupuesto metodológico para el hallazgo de la verdad..... ...la debída fundamentación facilita un rastreo aproximado sobre cuáles fueron las motivaciones que llevaron al juez a elegir, por eliminación o por grados de aceptabilidad, entre las varias alternativas en competencia, para extraer de ellas la resolución que se acompasa con los dictados de la justicia. ...la exigencia de motivación tiene como función de máxima importancia, no sólo procurar el acierto, sino también demostrar que el juez tiene el genuino propósito de proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurídico y facilitar la crítica externa, en particular de las instancias encargadas de controlar la decisión, mediante una labor de contraste con el sistema de normas y valores que el ordenamiento consagra. Como ya se anticipó, en el plano doméstico la exigencia de motivación hoy no aparece de modo explicito en la Carta Política; no obstante, subyace en el derecho fundamental al debido proceso, que el juez dé cuenta acerca de

cuáles son las premisas normativas a cuyo amparo prodigó la decisión. En ese primer cometido, corresponde al juez asumir compromisos argumentativos sobre la vigencia de la norma, de su validez formal y axiológica, así como sobre la posición que ella ocupa en el ordenamiento jurídico. Pero ahí no culmina el juez su laborío, pues además debe seleccionar el conjunto de premisas fácticas, que a manera de proposiciones acerca de la realidad, tienen la pretensión de ser aceptados como verdaderas, para lo cual ha de mostrar el soporte probatorio mediante la disección de las pruebas y la explicación del mérito de convicción que ellas merecen separadamente y en su conjunto, así como de la correspondencia entre las fórmulas normativas, los hechos probados y la consecuencia que de ellos se desprende. Si esta exigencia no es atendida cabalmente, se resiente el derecho fundamental al debido proceso, pues, como es sabido y aceptado, la afirmación de existencia de los hechos, con pretensiones de verdad, debe ajustarse a las pruebas legal y oportunamente producidas en el juicio.? 3 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil E.V.P. Exp. No. 11001-0203-000-2004-00729-01 12

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA

ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA Además, la Sala de Casación Penal ha expuesto: "algunos parámetros con miras a determinar en qué casos la sentencia puede ser nula por defectos de motivación; alude esa corporación a cierta escala de

defectos que van desde la carencia total de motivación, hasta la fundamentación incompleta y la motivación inextricable, contradictoria O ambigua. Ha dicho la mencionada fuente que "la primera hipótesis surge cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido”.

6. CASO EN CONCRETO En el presente asunto, de acuerdo a la información brindada por las entidades accionadas y el estudio de los elementos de prueba allegados al trámite, se advierte que efectivamente el pasado 13 de octubre de 2020 se elevó solicitud de audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía 17 Seccional URI de Cali, en contra del seño CO dentro del proceso bajo radicado 76001-6000193-202008628, por el presunto delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes (artículo 376 del C.P.).

Diligencias que por reparto fueron asignadas al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantías de ésta ciudad; escenario dentro del cual el citado Despacho Judicial resolvió declarar la ilegalidad de la captura del ciudadano en mención, al considerar que el representante del ente acusador no demostró el ingrediente subjetivo del tipo penal, desarrollado ampliamente por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema

1 Sentencia de Casación Penal de 27 de febrero de 2001, Exp. 1540. 13

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA de Justicia, ello es, la intención de venta o comercialización de la sustancia estupefaciente”.

Decisión en la que se deja en claro que las circunstancias fácticas que rodearon la aprehensión del señor OM) se circunscriben al momento en que esta persona se movilizaba en motocicleta a la una de la mañana del 13 de octubre de 2020, siendo requerido por los policiales y luego de una requisa se le incautan 25 bolsas pequeñas, con sustancia similar a la base de cocaína, cuyo peso neto fue de 47, 3 gramos de cocaína (véase audiencia del 13 de octubre del año en curso). Providencia contra la que se interpuso recurso de apelación por parte de la Fiscalía 17 Seccional URI de Cali, al considerar que la juez de primera instancia se apresuró al realizar en sede de legalización de captura, un análisis propio de la etapa del juicio. Además, por considerar que un consumidor no puede portar la cantidad de sustancia estupefaciente que desee, máxime cuando en el caso puesto a consideración resultaba desproporcionado (Minuto 51:53 y ss. audiencia del 13 de octubre de 2020). Oportunidad en la que intervienen como no recurrentes el doctor Elox Gabriel Prada, como representante del Ministerio Publico y la Defensa a cargo del doctor Víctor Andrés Ortiz.

En su intervención el hoy accionante, previo análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia atinente al ingrediente subjetivo tácito en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes respecto de la finalidad de la sustancia, además de señalar que no basta con que se alegue que la cantidad encontrada al ciudadano es desproporcionada, pues bien pudo estar aprovisionándose para un largo lapso de tiempo en su calidad de consumidor, solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia al considerar que desde la audiencia de legalización de captura, debe determinarse por parte de la Fiscalía URI si el caso es relevante para el 5 Entre otras sentencias SP-497-2018 radicación 50512 del 28 de febrero de 2018, SP-025-2019 radicación 51204 del 23 enero de 2019, SP-2411 radicación 54.371 del 15 de enero de 2020. 14

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ACTE: ELOX GABRIEL PRADA ACCION DE TUTELA 1ERA INSTANCIA derecho penal y determinar si existen o no elementos para señalar que es o no un consumidor (minuto 01:03:34).

La segunda instancia en efecto correspondió al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, Despacho Judicial que mediante auto interlocutorio del 11 de noviembre del año en curso, resolvió revocar la declaratoria de ¡legalidad de la captura del señor GI declarada por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con funciones de

control de garantías de Cali y en su lugar ordenó de manera inmediata la captura del ciudadano en mención. Providencia en la que plasman los siguientes argumentos: "... El Recurrente, indica que, si se cumplen los requisitos para que Decretar la legalidad de la captura del nn al delito de TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE S, (...) Segundo: Que el objeto de la diligencia donde se presentó el debate motivo de alzada, era, única y exclusivamente, estudiar una legalización de captura, no era el de hablar de los ingredientes subjetivos del delito de Tráfico de estupefacientes, tal como erradamente argumento el Ministerio Publico, tesis que finalmente acogió la Juez de Garantías. La policía capturo a (MMMM, « la una de /a mañana del 13 de octubre de este año, dado que adelantando labores de control, lo observaron