TSDJ CALI - SP76001 60 00 000 2019 00492 - 2022

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Penal

Magistrado ponente: Carlos Antonio Barreto Pérez Radicación 76 001 6000 000 2019 00492

Acusado WILLIAM Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procedencia Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento Apelación Audiencia juicio oral Fecha Diciembre doce (12) de dos mil veintidós (2022) Acta No. 499

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación postulado por el Dr. Rafael Vivas Marulanda, defensor público, contra el auto del 22 de noviembre de 2022 dictado en audiencia de juicio oral por el Juzgado 23 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali!, donde se niega la práctica de prueba sobreviniente, en la causa que se adelanta contra William por el presunto delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar.

2. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES En Cali, el 20 de mayo de 2019 a las 17:45 horas aproximadamente, policia judicial realiza diligencia de allanamiento y registro en el

inmueble ubicado en la carrera del barrio sitio de residencia de William encontrando sustancia pulverulenta de caracteristicas similares a la cocaína, sobre una nevera de icopor junto con una gramera y setecientos once mil pesos ($711.000). 1 A cargo del Dr. Jairo Antonio Muñoz Urcuqui Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

La prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) determina positivo para cocaína, con preso bruto 53.3 gramos y peso neto 51.4 gramos.

3. ANTECEDENTES RELEVANTES Instalada la audiencia de juicio oral y ad portas de la fiscalía presentar teoría del caso, la defensa acude a lo dispuesto en el artículo 344 inciso final del C.P.P y solicita se admita como prueba sobreviniente los testimonios de Ángela Rosa Sonia Stella y Cindy “ que no son descubiertos oportunamente por desconocimiento de su existencia pues, no había podido contactar al procesado, como usuario del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Que si bien, marcó el abonado celular que aparece en el expediente, la mujer que contesta manifiesta que no sabe de su paradero, sin embargo, el 19 de agosto de 2022, ante su insistencia, esta misma persona identificada como “Marcela”, le aporta otro número a través del cual logra ubicarlo, entrevistarse con él de manera personal y preparar su defensa. Encontrando que, todas las citaciones a audiencia se han dejado en el sitio allanado, pero que el procesado no se entera porque posterior a los hechos

cambia de residencia, estando arraigado actualmente en la carrera , barrio — Cali, abonado Brevemente, la pertinencia está fundada en que estos testigos informarán de la condición del acusado como arrendatario del inmueble registrado, como un dato importante y significativo para perfilar la tesis de descargo, orientada a probar que la sustancia incautada no le pertenece -porque es encontrada en una habitación distinta a la que él ocupay no es él único que reside en esa

propiedad. Página 2 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes En sede del recurso de apelación, insiste en que se cumplen con los presupuestos para decretar de manera excepcional la prueba testimonial que reseña, rechazando la crítica que le hace el despacho y los otros sujetos procesales, de no haber desplegado labor de investigación en el sitio de los hechos para conocer de potenciales testigos. Porque como defensor, llama en varias oportunidades al abonado que está en el expediente y es por su insistencia que la mujer que siempre contesta, le informa de otro abonado celular donde localizar al procesado. Es decir, esta persona (“Marcela”) inicialmente oculta información que no le permite avanzar en el caso, y por esto nace la oportunidad de reclamar la práctica excepcional de estos testimonios. Que en el supuesto que la defensa directamente o a través de investigador se presentara en el sitio allanado, el resultado sería el mismo de no obtener nombres de testigos pues, no sabría a quién dirigirse o entrevistar para determinar los amigos del procesado, o la presencia de algunas personas en el lugar de los hechos cuando estos ocurren. Por esto, no hay incuria ni desidia en su proceder.

También recaba que el acusado no está notificado en legal forma de lo actuado, como una situación que determina que solo a partir de este momento (inicio de la audiencia de juicio oral) tenga la oportunidad material y real de defenderse, aportando pruebas para contradecir la tesis de conservar con fines de venta, que desde el escrito de acusación da a entender la fiscalía.

Solicitando se revoque la decisión, que no se ajusta al juicio de valoración que demanda las condiciones fácticas que expone. La fiscalía se opone porque estas pruebas en orden a discutir la responsabilidad, pudieron ser advertidas para el momento de la audiencia preparatoria, porque el acápite de hechos de la acusación Página 3 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes indica la dirección del inmueble registrado (que todavía existe con las mismas características) y donde se produce la captura en situación de flagrancia del acusado, suministrando él mismo el arraigo del 20 de mayo de 2019, señalando este sitio como de residencia sin mencionar estatus de inquilino, o que tenga familia o alguna persona cercana a quién enterar de su situación jurídica. La misma razón por la que conoce que existe un proceso penal en su contra, estando en el deber de comunicar a la fiscalía o al despacho de conocimiento, cualquier cambio en los datos de ubicación, precisamente, para ser enterado de cada actuación. Todo esto, para sostener que el argumento de la defensa no está acorde con las exigencias legales y criterios jurisprudenciales sobre esta figura de excepcional aplicación.

Como no recurrente, le resta insistir que la prueba sobreviniente no está concebida para habilitar escenarios fenecidos ni remediar falencias en la investigación, en este caso atribuibles a la defensa que contaba con información puntual y medios idóneos para conseguir en tiempo oportuno, lo que ahora pretende arrimar, so pretexto de

una situación que no se enmarca en lo excepcional. El Ministerio público solicita se niegue lo pedido, por no adecuarse la justificación que se expone a las exigencias legales, desarrolladas ampliamente por la jurisprudencia, entre otros, en el radicado 54.182 del 6 de febrero de 2019. Que claramente indican que, la prueba sobreviniente no está orientada a modificar la forma como viene ordenada la práctica probatoria, ni para revivir momentos procesales. Aunque en este caso, en principio, pareciere que se atiende la regla de desconocimiento del elemento en tiempo oportuno -sin hilar en el punto-, el mismo abogado expone situaciones que señalan que su consecución es atribuible a la defensa, entendida como unidad, porque la lectura de los hechos permite conocer el sitio Página 4 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes donde se realiza el operativo y tiene lugar la captura en situación de flagrancia del procesado, que coincide con la casa de habitación de él, suministrada en el proceso para citaciones y notificaciones futuras. Siendo parte esencial de este sistema procesal, la vocación investigativa de la defensa en la consecución de elementos, incluso, sin necesidad de estar presente el acusado, como acontece en autos, donde se conoce una dirección exacta en la que pueden ubicarse potenciales testigos, que coincide con el sitio de los hechos y captura.

En el traslado del recurso, reafirma su intervención inicial, haciendo hincapié en que no es como lo sostiene la defensa, de que

solo con la ubicación del proceso fue posible conocer de testigos, porque esta labor depende de la diligencia e iniciativa probatoria del abogado que lo representa, en esta oportunidad por designación de la Defensoría pública, que cuenta con recurso humano para hacer despliegue de actos de investigación. El juez, previo recuento de los hechos jurídicamente relevantes, no encuentra procedente el requerimiento, dado que la defensa conoce desde los albores de la investigación (imputación) los datos ciertos del inmueble donde se materializa el allanamiento y la captura en flagrancia, que corresponde al mismo sitio de residencia del procesado y de las tres personas que pretende interrogar en juicio. Coincidiendo con los otros sujetos procesales, en que el abogado tuvo la oportunidad de desplegar actos de investigación, pero no lo hace, no siendo excusable esta omisión en la no ubicación del implicado, por las mismas razones que viene exponiendo. De otra parte, así haya cambiado de domicilio, como un hecho que impide que se entere de manera directa de las citaciones y curso del proceso, desde su vinculación formal ha contado con defensa técnica. Decisión contra la cual se postula recurso de apelación. Página 5 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

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4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 1? del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la defensa técnica. a.- Prueba sobreviniente: El artículo 344 de la ley 906 de 2004,

prevé la posibilidad excepcional de decretar prueba sobreviniente, con ocasión del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria, y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio. Como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia el decreto excepcional de prueba sobreviniente no está concebido para alterar el debido proceso probatorio, la investigación de las partes, el descubrimiento de elementos materiales probatorios, ni la orden por parte del juez en la oportunidad correspondiente. Ello indica que, no se trata de cambiar la forma de obtención, incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni revivir oportunidades procesales fenecidas, sino como una alternativa de no privar a las partes de ofrecer medios de conocimiento que reúnan las exigencias de pertinencia, conducencia, utilidad y mayor claridad para el objeto del proceso, que lógicamente hubiesen surgido con posterioridad a la audiencia preparatoria o durante el juicio, en procura de garantizar la justicia material. En ese sentido, la solicitud probatoria de carácter excepcional, impone no solo el cumplimiento de las reglas que orientan el decreto de pruebas, como pertinencia, utilidad y conducencia, sino también los motivos para su desconocimiento hasta el momento del juicio, su trascendencia en el proceso e imposibilidad de oportuno Página 6 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

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descubrimiento, elementos que apuntan a una situación que escapa a la previsibilidad de las partes y por ello, resulta procedente ordenar un medio de convicción en tales condiciones, como una situación ajena a la regla general de la dinámica probatoria en el sistema acusatorio. En ese orden, el ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia (con cita especial del radicado 48.178 del 05 de diciembre de 2016), considera que la prueba sobreviniente tiene las siguientes características y presupuestos de: (i) Surge con posterioridad a la audiencia preparatoria o en el curso del juicio oral, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en el desarrollo de alguna de estas oportunidades, las partes encuentran un elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iti) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio; y (vw) su admisión resulta procedente ¡porque reúne las exigencias de admisibilidad, pertinencia, conducencia y utilidad. En cuanto a la pertinencia como criterio de admisibilidad, la prueba, debe cumplir lo dispuesto en los artículos 375 y 376 de la ley 906 de 2004, que es precisamente la relación del medio probatorio con los hechos; las circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva, sus consecuencias y la identidad o la responsabilidad penal del acusado. Sumándose a estas circunstancias que, la prueba no

debe ser de aquellas con probabilidad de generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y que no sea injustamente dilatoria del procedimiento. Página 7 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Entonces, a manera de ejemplo, cuando la relación sea directa debe tratarse de una persona que presencia los hechos; y cuando la misma sea indirecta, deberá precisarse razonadamente por qué sirve para demostrar datos de utilidad, para la teoría del caso de quien solicita la prueba.

En desarrollo de este postulado de prueba, relacionada directamente con la situación fáctica, el artículo 402 idem señala, que “el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”. Norma que confirma que el testigo básicamente, es la persona que presencia el desarrollo de un comportamiento de interés para el sistema penal. b.- Caso concreto: Se anticipa la instancia a decir que, el auto será confirmado por lo siguiente: Prueba sobreviniente: La exposición de la defensa no cumple con la carga argumentativa de rigor, dado que no solo debe abordar el tópico de que la prueba surge durante el juicio, o qué se menciona en esta fase para que se le imprima el carácter de sobreviniente, huelga decir, la imposibilidad de saber de su existencia (que dista del concepto de ubicación) en

tiempo oportuno del descubrimiento; sino que la misma resulte de significativa importancia o trascendencia para el caso. Todo, precedido del juicio de pertinencia que demanda el ordenamiento y enfatiza la jurisprudencia. Porque en audiencia de juicio oral, antes de la fiscalía presentar la teoría del caso e iniciar la práctica probatoria, la contraparte solicita Página 8 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes el decreto excepcional de tres testigos, con los que pretender sustentar la tesis de que el acusado vive con otras personas en el inmueble allanado y, que el estupefaciente incautado no le pertenece porque es encontrado en una habitación distinta a la que él pernocta como arrendatario.

Notándose que, la oportunidad procesal constituye seria falencia en desarrollo de la solicitud que se formula, toda vez que, como lo advierte la decisión examinada y los fundamentos de los no recurrentes, de estos testimonios era absolutamente viable su descubrimiento en tiempo oportuno, en el ejercicio de la dinámica propia de la audiencia preparatoria, como una obligación que surge necesariamente para la defensa, independiente de la presencia del acusado -en goce del derecho a la libertado de la vinculación del apoderado de confianza o proporcionada por el Estado, en su condición de representar los intereses del sujeto pasivo de la acción penal, y así en el escenario indicado cumplir con la solicitud y justificación de la prueba que aspira incorporar o practicar en el

juicio. Y aunque la defensa dedica unas líneas a la pertinencia, tampoco demuestra la consideración de “muy significativa” para su teoría. Siendo las razones fácticas de esta conclusión, las mismas que exponen los sujetos procesales no recurrentes y a su vez el juez, que la instancia recapitula con algunas observaciones adicionales, para afianzar el tema y con ánimo de dar respuesta, igualmente, a la otra inquietud del apelante, en torno a una posible vulneración de derechos por indebida notificación del proceso. Como hecho justificante de su pretensión de prueba excepcional. Desde el trámite de audiencias preliminares -incluida de revocatoria de medida de aseguramientoy el escrito de acusación, se informa Página 9 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

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como domicilio de William carrera barrio de Cali, teléfono Que corresponde a unas de las casas objeto de allanamiento y registro que determina la captura en flagrancia del procesado, entre otras personas. Verificándose en el formato de arraigo, con los datos suministrados por él, igual dirección y teléfono, sin familia a quién informar de su situación, solo a la señora Arielza identificada con cédula de ciudadanía |, residente en la misma dirección y portadora del mismo abonado celular que suministra el imputado en nombre propio, trabajadora de Almacenes La 14, cuyo parentesco es amiga. Es decir, que el procesado desde el momento de su judicialización indica como datos de ubicación, el lugar donde vive y es objeto de allanamiento y el teléfono de esta

persona. Asumiendo con esto, que cualquier citación o requerimiento judicial se le haría a través de este medio y que, de llegar a presentar algún cambio o novedad, era su deber informarlo, como la persona más interesada en conocer el trámite de la actuación adelantada por la situación fáctica de este caso. Lo que afianza la conclusión de que el recurrente tuvo la oportunidad de realizar trabajo de investigación en tiempo oportuno, máxime cuando el 23 de junio de 2021 solicita aplazamiento de la audiencia preparatoria -porque no le ha sido posible localizar al procesadoy esta se posterga hasta el 23 de agosto siguiente. Oportunidad procesal en la que, como defensor público del acusado, en el descubrimiento solo ofrece el testimonio de él en el evento que comparezca y decida renunciar al derecho de guardar silencio. Y que Página 10 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Orlando Rivera Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no se aporta ninguna otra prueba por la imposibilidad de haber ubicado al señor William Sin dejarse de anotar que, desde el 4 de abril de 2021, solicita al despacho copia de la actuación, incluida la preliminar, porque carece de información alguna del presente caso.

Pudiéndose apreciar de la revisión del expediente, que el procesado en audiencias concentradas y en la acusación, es asistido por dos defensores de confianza, ejerciendo el apoderado actual desde antes de la convocatoria a preparatoria. Para insistir en que, conoce el proceso que se adelanta en su contra, no solo porque su captura se

produjo en situación de flagrancia y se legalizó en esas condiciones, sino por estar representado por un abogado de su elección y después por otro en igual condición. Siendo este último, quien aporta insumos a la investigación, como una muestra de que, si existía forma de ubicar al acusado, e independiente de esto, plantear una estrategia de defensa que no se limite a contrainterrogar a los deponentes de cargos. Por ejemplo, entre otros, se aporta con fines de revocatoria de la medida de aseguramiento, contrato de arrendamiento del 6 de mayo de 2015 suscrito entre la arrendadora Ana _yel acusado; y una extensa lista de firmas (con nombre, cédula y dirección) de personas que informan de él con dato exacto sitio de domicilio y de trabajo en una empresa de plásticos en Cali. Siendo este segundo defensor contractual, quien también lo representó en la audiencia de formulación de acusación. Esto para indicar que, la defensa tenía a su alcance elementos con nutrida información para preparar la defensa, así el acusado no concurriera al proceso por encontrarse en libertad por vencimiento Página 11 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de términos. Teniendo él la carga de informar a las autoridades judiciales de su cambio de domicilio o teléfono de contacto, para todo lo que concierne al proceso penal adelantado en su contra. Situación que se suma a la falencia de no aportar pruebas, cuando tenía posibilidad de hacerlo oportunamente.

Información con la cual era absolutamente factible, realizar averiguaciones o misión de trabajo, de manera directa o a través de un investigador de la Defensoría, según corresponda, para ubicar en el sitio de los hechos, que es el mismo domicilio conocido del procesado, tendientes a establecer potenciales testigos -directos o indirectossegún la exposición del recurrente, e incluso, obtener con mayor facilidad el dato que dice, que al inicio le niega la persona que contesta el teléfono pero que, después, el 19 de agosto de 2021, en otra llamada decide suministrarle, logrando contactar al implicado. Escenario que no da muestra de una situación sobreviniente, con respecto a la prueba testimonial que ahora se solicita. Porque las anotadas pruebas testimoniales existían o se conocian desde la ocurrencia de los hechos. Por ello, el procesado las conocía perfectamente desde el inicio del caso; y, por ende, las evidencias anotadas no se conocieron con posterioridad a la audiencia preparatoria. Es posible que el defensor actual no hubiese tenido conocimiento, ni haya realizado alguna investigación al respecto. Pero el procesado si y su defensa anterior, lo cual resulta procedente para sostener que no se trata de evidencias nuevas, sino las mismas que existieron siempre, y que la defensa técnica y material no solicitaron en el momento procesal correspondiente. El hecho de desconocer el apoderado recurrente los elementos de prueba que ahora aduce como sobrevinientes, no resulta suficiente razón para considerar que Página 12 de 15 Rad. 76-001-6000-000-2019-00492-00

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se trata de evidencias surgidas o conocidas después de la audiencia preparatoria, sino existentes de los orígenes de este caso, que la defensa material conoció desde aquel momento, al igual que sus apoderados anteriores, pero no mostraron ningún interés o preocupación para que hicieran parte de esta actuación de manera oportuna. Por estas razones, la conclusión de improcedencia. Inexistencia vicios en el procedimiento: Recuento que, además de cumplir con el cometido de ilustrar mejor las razones que desestiman la pretensión del recurrente, permiten hacer un pronunciamiento muy general frente a lo que manifiesta el defensor, de una posible irregularidad en el trámite de notificación y citación del acusado, que, si bien no viene planteado como problema jurídico, hace parte de las razones que expone la defensa para insistir en la práctica probatoria excepcional. Basta con resaltar que, al procesado se le ha garantizado y materializado su derecho de defensa, al estar asistido en cada actuación por un profesional del derecho, en su vinculación formal por un defensor contractual; para la sustentación de la acusación por otro en igual condición; y, desde antes de la realización de la audiencia preparatoria por uno asignado por el servicio de Defensoria Pública, quienes muestran conocimiento de la dinámica del sistema y han ejercido un rol activo de acuerdo con el escenario procesal. Siendo carga de quien alega carencia del derecho fundamental de defensa y garantías procesales, acreditar la trascendencia de lo realizado o dejado de hacer que se considera irregular, que no corresponde a la realidad del proceso por las razones anotadas en el Página 13 de 15

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Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupetacientes acápite anterior. Que se resumen, en que la defensa estuvo en posibilidad material y jurídica de solicitar la prueba testimonial de la que ahora se duele, por no haber logrado contacto con el acusado antes de la preparatoria. Pretendido habilitar escenarios y momentos procesales preclusivos.

Luego, que el procesado no se haya presentado a etapa del juicio, dado que está enterado de la existencia del proceso, y es quien aporta como datos de contacto, su antiguo domicilio y el número celular de una persona que lo conoce y reside allí mismo; no traduce actos vulneradores de garantías y derechos de raigambre Constitucional, puesto que la defensa, como unidad y garantia, se observa proporcionada en todos estos escenarios en forma real, permanente y continua, durante la investigación y lo que lleva de avanzada esta etapa ordinaria, ad portas de iniciarse la práctica probatoria. En conclusión, como lo pedido no alcanza la consideración de admisión excepcional, que es la principal razón para no acceder a su práctica, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de noviembre de 2022, proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado 23 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, acorde con lo motivado en precedencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno, en consecuencia, una vez notificado, devuélvase al juzgado de origen.

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Acusado: William Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes TERCERO: NOTIFICAR a través de medio electrónico, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 906 de 2004, artículo 291 del Código General del Proceso y artículo 13 del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y demás disposiciones concordantes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZ Magistrado (000-2019-00492)2

CÉSAR'AUGUSTO CASTILLO TABORDA VÍCTOR-M DA Magistrado (000-2019-00492) Magistrad 2 Esta decisión fue aprobada por la Sala a través de medios electrónicos. Página 15 de 15